자산유동화의 법률문제


I. 자산유동화법의 주요 골자

IMF 체제하에서 금융기관 및 기업들의 構造調整이 강도 높게 요청되고 있다. 이러한 구조조정 작업을 활성화하기 위해서는 이들이 가진 가치있는 자산을 증권화하여 투자자들에게 원활히 매각하고 자금을 조기에 회수할 수 있도록 할 필요가 있다.

資産流動化에 관한 法律(이하 "자산유동화법"이라 함)은 제1조에서 그 취지를 "금융기관과 일반기업의 자금조달을 원활하게 하여 재무구조의 건전성을 높이고 장기적인 주택자금의 안정적인 공급을 통하여 주택금융기반을 확충하기 위하여 자산유동화에 관한 제도를 확립하며, 자산유동화에 의하여 발행되는 유동화증권에 투자한 투자자를 보호함으로써 국민경제의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 한다"고 규정하고 있다.

이 법은 금융기관 뿐만 아니라 일반기업의 자산유동화를 촉진하고 住宅貸出債權의 증권화를 제도화하는 동시에 유동화증권의 투자자보호까지도 염두에 두고 있다. 당초 법안에서는 民法上의 特例를 부여함에 따른 사회적 부작용을 최소화하기 위해 유동화기관을 공공성이 높은 금융기관으로 한정하기로 하였으나 법안의 國會審議 과정에서 국제적 신인도가 높은 내·외국 법인까지 그 범위를 넓혔다.

   가. 자산유동화의 類型
자산유동화란 流動化專門會社(special purpose company; SPC 또는 special purpose vehicle; SPV)가 자산보유자(originator)로부터 유동화자산을 양도받아 이를 기초로 流動化證券을 발행하고, 당해 유동화자산의 관리·운용·처분에 의한 수익으로 유동화증권의 원리금 또는 배당금을 지급하는 일련의 행위를 말한다.

만일 信託(trust) 방식을 이용한다면 신탁회사(신탁업무를 겸영하는 은행 포함)가 신탁받은 유동화자산을 기초로 유동화증권을 발행하는 경우와 신탁받은 금전으로 자산보유자로부터 유동화자산을 양도받아 이를 증권화하는 경우까지 그 개념이 확대된다. 즉 신탁회사가 자산보유자로부터 유동화자산을 신탁받아 이를 기초로 유동화증권을 발행하거나, 신탁회사가 유동화증권(信託受益證券)을 발행하여 신탁받은 금전으로 자산보유자로부터 유동화자산을 양도받아, 당해 유동화자산의 관리·운용·처분에 의한 수익으로 유동화증권의 수익금을 지급하는 일련의 행위까지 망라하고 있다. 예컨대 대상자산이 부동산인 경우에는 부동산투자신탁의 형태로 운용될 수 있음을 예정하고 있는 것이다.

<도 1> 자산유동화의 메커니즘 (생 략)

   나. 資産保有者의 범위
보유자산을 유동화하는 ABS의 실질적인 주체(법 2조2호)는 대부분의 금융기관이다. 일반은행은 물론 산업은행, 수출입은행, 기업은행, 장기신용은행 등의 특수은행과 종합금융회사, 보험회사, 증권회사, 상호신용금고, 리스·신용카드·할부금융·벤처캐피틀 회사 등 여신전문금융기관이 모두 해당된다. 다만, 법에서는 設立法을 기준으로 하여 이들 금융기관을 열거하고 있다.

그밖에 구조조정 과정에서 인수한 부동산 기타 자산을 유동화할 필요가 있는 성업공사, 토지공사와 주택공사, 국민주택기금(즉 그 운용·관리자)을 포함시켰고, 나아가 국제적 신인도가 높은 內外國법인까지도 보유자산을 유동화할 수 있도록 했다. 내·외국 법인에 대하여는 선정의 객관성, 투명성을 높이기 위해 금감위가 그 기준을 미리 정하도록 하였다(법 2조2호 너목).

일반기업이 직접 발행하는 유동화증권이 시장에서 어떻게 받아들여질지는 두고 보아야 하겠지만 금융기관들이 자산유동화를 목적으로 신인도가 높은 자산보유자로부터 양도받은 자산을 가지고 이를 증권화하는 사업은 크게 기대할 수 없을 것 같다.

   다. 流動化資産 및 流動化證券의 종류
유동화 대상자산은 현재 또는 미래에 현금흐름(cash flow)을 창출할 수 있는 권리로서 채권·유가증권·물건·기타 재산권을 포함한다. 이 법은 자산유동화의 대상을 세분하지 않고 단순화하여 債權, 不動産 기타 재산권으로 하였다(법 2조3호). 즉 구체적인 범위는 市場에 맡겨 심지어는 외국에서 그 예를 찾아볼 수 있는 無體財産權까지도 유동화할 수 있도록 했다.

不動産에 관하여는 확정적인 현금흐름을 제공할 수 없다는 견지에서 제외해야 한다는 의견도 있었으나, 성업공사 부실채권 정리기금의 유동화 등 당초의 입법취지와 외국의 성공사례를 감안하여 이에 포함시켰다. 일반적으로 자산담보부 증권은 원활한 현금흐름을 창출할 수 있는 기초자산을 전제로 하므로 부동산은 최적대상이 아니지만, 다양한 자산을 기초자산으로 활용하고 특히 부동산시장이 침체되어 있는 현 상황에서 성업공사 및 금융기관들이 보유하고 있는 부동산을 적정 가격에 조기 매각하기 위해서는 ABS 방식이 유망할 것으로 보인다.

더욱이 예정대로 住宅抵當證券(mortgage-backed securities; MBS)이 도입되면 부동산시장 및 주택산업의 활성화에 도움이 될 것으로 기대되고 있다. 주택대출채권의 경우 조건이 표준화되어 있는 데다 현금흐름이 상대적으로 안정되어 있어 유동화가 비교적 용이할 것이기 때문이다.

한편 자산유동화법은 유동화증권을 단지 자산유동화계획에 의하여 발행된 증권·증서라고만 하지 않고 출자증권·사채·수익증권 기타의 증권 또는 증서라고 그 개념을 분명히 하였다(법 2조4호).

여기에 출자증권(equity)을 포함시킨 것은 리스크가 높은 부동산, 부실채권 등을 유동화함에 있어서 일차 자본금으로 사채(debt) 등의 원리금 상환재원을 확보하고, 출자자들로 하여금 유동화자산의 가격변동에서 양도차익(capital gain)을 얻을 수 있게 하기 위한 것이다. 출자증권에 대해서는 이익배당의 우선권을 부여하더라도 자산의 관리·운용·처분에서 수익이 나지 않으면 배당을 할 필요가 없으므로 유동화전문회사의 재무상태를 악화시키지 않을 것이다.

2. 資産流動化의 절차

   가. 資産流動化計劃 및 資産讓渡의 등록
유동화전문회사가 이 법의 적용을 받기 위하여는 자산유동화계획을 금감위에 등록해야 한다. 여기에는 유동화전문회사, 자산보유자, 자산관리자(servicer)에 관한 사항과 자산유동화 계획기간, 유동화자산 및 유동화증권, 유동화자산의 관리·운용·처분에 관한 사항을 기재한다(법 4조). 특히 유동화자산에 있어서는 그 評價(credit rating) 내용을 명시하도록 하여 투자자들에게 투자에 따른 信用危險 정보를 제공하는 것을 전제로 하였다.

당초 법안은 유동화전문회사가 자산유동화계획을 금감위에 등록하고 당해 자산을 자산보유자로부터 양도받은 경우 그 사실을 2개 이상의 日刊紙에 공고한 후 금감위에 등록하여야 했다. 그러나 신문공고는 채권양도의 대항요건을 갖추기 위한 보조적인 방법으로 국한하고, 당해 자산을 유동화전문회사에 양도하거나 신탁회사에 신탁한 경우 자산보유자가 그 사실을 금감위에 登錄하도록 했다(법 6조1항1호).

유동화전문회사가 당해 자산을 자산보유자에게 양도·반환하거나, 다른 유동화전문회사에 양도(반환)한 경우 또는 유동화증권의 투자자를 위하여 당해 자산에 질권 또는 저당권을 설정(해지)한 경우에도 유동화전문회사가 이를 금감위에 등록하여야 한다(법 6조1항2호). 다시 말해서 자산유동화의 일련의 절차에 있어서 금감위가 監督 내지 모니터링할 수 있도록 제도화하는 한편 기초자산의 독립성이 훼손되지 않게 증권투자자 아닌 제3자를 위한 담보설정은 금지한 것이다.

   나. 債權讓渡의 對抗要件에 관한 특례
이 법은 자산유동화에 따른 시간과 비용을 최소화하기 위해 채권양도의 대항요건에 관한 特例를 인정하고 있다. 그러나 對抗力을 갖춘 상대방을 채무자와 제3자로 경우를 나눠 우선 채무자에 대하여는 자산의 양도인 또는 양수인이 채권양도의 사실을 통지하거나 채무자가 이를 승낙하지 않으면 채무자에게 대항할 수 없다고 하고(법 7조1항), 제3자에 대하여는 자산양도의 등록을 한 때 民法상의 대항요건을 갖춘 것으로 보았다(법 7조2항). 만일 채무자의 소재를 알 수 없는 경우(즉 최후의 주소지로 2회 이상 내용증명우편을 발송하였으나 반송된 경우)에는 일반적인 公示送達節次에 의하지 않고 全國紙와 그 지역의 지방지에 채권양도 사실을 公告함으로써 채무자에 대한 통지에 갈음하도록 했다(법 7조1항1, 2호).

   다. 抵當權 등의 취득에 관한 특례
자산보유자가 저당권부 채권을 양도한 경우 유동화전문회사는 채권양도의 登錄이 있은 때 그 저당권을 취득하는 것으로 보았다(법 8조1항). 즉 民法상으로는 저당권 이전을 위하여 따로 附記登記를 해야 하지만 금감위에 채권양도의 등록을 한 것만 가지고도 저당권 이전의 효력을 인정한 것이다.

당초 법안에서는 유동화전문회사가 자산보유자로부터 부동산 소유권을 양도받은 경우 등록일자에 소유권취득 登記를 한 것으로 간주했으나, 이 법에서는 성업공사 및 토지공사에 한하여 금융기관의 부실자산 정리, 기업 구조조정 등을 위해 유동화전문회사에 부동산을 양도 또는 신탁한 경우 그 등록이 있은 때에 유동화전문회사가 소유권을 취득하는 것으로 보았다(법 8조2항). 마찬가지로 자산양도에 따른 교통유발 부담금의 부과 면제를 위해 도시교통정비 촉진법 등 5개 법률의 관련 규정의 적용을 배제하는 것도 성업공사와 토지공사에 국한하고 있다(법 36조).

   라. 根抵當權 移轉登記의 特例인정 배제
은행의 경우에는 여신거래상 취득하는 저당권이 대부분 包括根抵當權이므로 유동화대상 채권에 상응하는 포괄근저당권을 분리시켜 이전할 수 있게 하는 특례인정이 강력히 요청되었다. 사실 근저당권으로 담보되지 않은 채권은 자산유동화에 있어서도 좋은 신용평가를 받을 수 없기 때문에 대출채권을 유동화대상으로 삼는 한 근저당권의 一部移轉은 불가피한 일이었다.

그러나 근저당권의 피담보채권이 확정되지 않아 채권자와 채무자 사이에 계속적으로 거래관계가 이루어지고 있는 동안에 이미 발생한 채권이 양도된 경우 이에 수반하여 근저당권도 이전되는가에 관하여 判例는 "근저당권이라 함은 계속적인 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정다수의 將來債權을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서, 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감 변동되는 것이므로, 근저당 거래관계가 계속중인 경우 즉 근저당권의 被擔保채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 代位 변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지가 없다 할 것이다"(대판 1996.6.14 95다53812)고 하였고, 1997년 9월 9자 대법원의 [근저당권에 관한 등기사무 처리지침](登記例規 제880호)에서도 같은 취지로 "근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 피담보채권이 양도 또는 대위변제된 경우에는 이를 원인으로 하여 근저당권 이전등기를 신청할 수 없다"는 조항을 신설한 까닭에 은행권의 이러한 주장은 법안 심의과정에서 받아들여지지 않았다.

최근 입법예고된 [資産流動化法 改正法律案]에서는 자산유동화계획에 따라 양도 또는 신탁하고자 하는 채권이 근저당권으로 담보된 채권인 경우에는 자산보유자가 "채무자에 대하여 근저당권으로 담보하는 채권을 추가로 발생시키지 않고 그 채권의 전부를 양도 신탁하겠다"는 의사를 기재한 통지서를 발송한 때에 그 채권을 확정된 것으로 보도록 하여 입법적인 해결을 시도하고 있다.

   마. 流動化專門會社의 설립·운영
ABS를 수행하는 특수목적회사는 조직의 실체도 없이 일시적인 목적을 위하여 장부상으로만 존재하는 서류상의 회사(paper company)이다. 따라서 그 설립·운영이 비교적 간단한 有限會社로 하였으며(법 17조), 이 법에 달리 정함이 있는 경우를 제외하고는 商法의 '유한회사'편이 적용된다.

다만, 외국의 자산유동화업무를 專業으로 하는 회사가 현지법률에 의하면 굳이 법인 형태를 취할 필요는 없다 하더라도 유동화전문회사로서 우리나라 자산유동화법의 特例를 인정받으려면 국내법상으로도 法人이어야 할 것이다(법 2조1항 가목). 이와 관련하여 법 제17조 제1항에 의하면 "유동화전문회사는 유한회사로 한다"고 되어 있으므로 한국에서 자산유동화 업무를 수행하려는 외국법인도 유한회사여야 한다는 형식논리적 해석이 성립한다. 그러나 동 조항은 국내에서 유동화전문회사를 설립하는 경우에 적용되는 규정이므로 이미 설립되어 있는 외국의 유동화전문회사는 굳이 유한회사로 할 필요없이 주식회사의 형태를 취하여도 무방하다고 본다.

유동화전문회사의 最小資本金은 1천만원이지만, 사원은 1인 이상으로 하되 총사원의 동의없이 사원총회의 서면결의를 가능하게 하는 등 사원총회의 결의, 겸업 등의 제한에 있어서 상법에 대한 특례가 인정된다(법 18∼20조). 또한 SPC에 대한 투자자들의 신뢰를 보호하기 위하여 다른 회사와 합병하거나 다른 회사로 조직을 변경할 수 없게 하였다(법 25조).

한편 자산유동화법과 함께 제정·공포된 조세감면규제법에서는 유동화전문회사가 자산유동화계획에 따라 자산보유자로부터 1999년말까지 자산을 취득하는 경우에는 취득세 및 등록세를 면제하고(동법 113조1항11호, 114조1항10호), 자산유동화계획에 따라 자산보유자로부터 1999년말까지 취득한 부동산을 5년 이내에 양도하는 경우에는 특별부가세의 50%를 감면해주기로 하였다(동법 40조의16).

이와 관련하여 유동화전문회사의 목적이 限時的인지 여부는 문제되지 않지만, 유동화증권을 발행하는 실질적인 주체가 자산보유자이므로 이를 위장회사로 볼 것인가, 자산보유자와 SPC를 사실상 한 회사로 볼 것인가, 과세회피 등 법망을 피하기 위한 것은 아닌가 등이 문제될 수 있다. 이에 관하여는 實質的 聯結의 항목에서 후술한다.

   바. 流動化資産의 관리
유동화증권이 발행된 경우 대상자산에서 발생하는 수입을 모아(즉, [신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률]에 의한 債權推尋업무) 이를 증권투자자에게 배분하는 역할은 자산관리자가 수행하게 된다.

유동화전문회사는 자산관리자에게 자산관리를 委託하는데(법 10조), 자산관리자는 자산보유자가 겸임하는 경우가 많으므로 그가 관리를 위탁받은 유동화자산을 固有資産과 구분하여 관리하고(법 11조), 위탁받은 자산은 자산관리자의 破産財團을 구성하지 않는 것으로 하였다(법 12조1항). 이는 화의절차·회사정리절차의 경우에도 마찬가지이다(법 12조2항)

   사. 信 託
ABS가 발달한 미국에서는 SPC가 信託(trust)의 형태로 많이 운영되고 있음을 감안하여 이 법에서는 신탁 방식의 자산유동화에 관하여도 여러 규정을 두었다. 자산유동화는 자산보유자가 신탁회사(신탁겸영은행 포함)에 유동화자산을 신탁하거나, 신탁회사가 수탁받은 금전으로 유동화자산을 취득하는 방식으로도 할 수 있게 하고(법 2조1호 나 및 다목), 이 경우에는 신탁업법에 의한 신탁자금운용의 제한을 받지 않도록 했다(법 16조1항).

특히 은행인 자산보유자가 자신이 겸영하고 있는 信託計定을 통하여 자산유동화가 가능하도록 自己契約(신탁법 2조, 민법 563조 참조)을 할 수 있는 특례를 인정하였고, 신탁재산에 속하는 금전에 대하여도 다른 신탁재산 및 고유재산과 구별하여 관리하도록 하였다(법 16조2항, 3항).

3. 資産流動化의 監督

   가. 유동화전문회사의 業務
유동화전문회사는 자산유동화계획을 수행하기 위한 페이퍼 컴퍼니이다. 따라서 ㅇ유동화자산의 양수·양도 또는 다른 신탁회사에의 위탁 ㅇ유동화자산의 관리·운용 및 처분 ㅇ유동화증권의 발행 및 상환 ㅇ자산유동화계획의 수행에 필요한 계약의 체결 등의 업무를 수행하며, ㅇ유동화증권의 상환 등에 필요한 자금의 일시적인 차입 ㅇ여유자금의 투자, 그리고 이상의 업무에 부수하는 업무도 수행할 수 있게 하였다(법 22조).

자금의 一時借入과 餘裕資金의 투자는 유동화자산의 관리·운용·처분에 따른 현금흐름과 유동화증권의 원리금 등의 상환에 필요한 현금흐름이 일시적 차이를 보일 때 그 부족분 또는 여유금을 충당·운용할 수 있게 하기 위한 것으로 특수목적회사라는 성격에 비추어 例外的이고 제한적이어야 할 것이다.

   나. 資産管理者의 범위 제한
이 법은 자산관리자를 자산보유자 또는 신용정보업자로 그 범위를 크게 제한하였다(법 10조1항). 자산보유자는 자산관리자를 겸임할 수 있으며, [신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률]에도 불구하고 채권추심 업무를 할 수 있다. 외국에서와 같은 전문 서비싱 컴퍼니는 信用情報業의 인가를 받아야 동 업무를 취급할 수 있을 것이다.

   다. 流動化證券의 발행한도
SPC는 그 설립목적에 비추어 일반 유한회사와는 달리 사채총액의 제한없이 社債를 발행할 수 있으며 사원의 지분에 관한 무기명식 증권(出資證券)도 발행할 수 있다(법 31조, 28조). 그러나 자금차입은 유동화증권의 상환 등에 필요한 자금의 일시적 차입(liquidity facility)으로 제한된다(법 22조5호).

이 법은 발행총액한도의 의미를 명확히 하기 위해 일단 유동화자산 매입가액 또는 평가가액을 한도로 하되, 유동화증권 상환자금의 일시 차입액은 이에 포함되지 않도록 하였다(법 33조).

   라. 資産流動化에 관한 監督
이 법은 민법·상법·신탁업법에 대한 特例인정을 받아 자산유동화를 하고자 하는 경우 금감위에 登錄하고 그에 따른 監督을 받게 하는 구조를 취하고 있다. 그러므로 이 법에 의하지 않은 자산유동화도 가능하며, 이 법을 따르지 않았다고 해서 罰則(법 39조, 40조)이 적용되는 것도 아니다.

그러나 일단 이 법에 의한 자산유동화를 하는 경우에는 事前的으로 금감위가 자산유동화계획에 대하여 허위기재, 법령위반 여부 등을 심사하여 등록거부 또는 내용변경을 요구할 수 있으며(법 5조), 事後的으로는 業務改善命令을 내리고 이 명령을 이행하지 않으면 벌칙을 부과할 수 있도록 하였다(법 34조, 40조).

또한 금융감독원이 투자자보호를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 조사권을 발동하여 유동화전문회사, 수탁회사, 자산관리자에 대하여 자료제출의 요청, 업무 또는 재산에 대한 조사를 할 수 있다(법 34조).

4. 資産流動化 취급시의 유의점

   가. 資産讓渡의 방식
법적인 측면에서 ABS의 核心은 유동화증권의 투자자들이 설령 자산보유자가 파산하더라도 그 영향을 받지 않고 유동화자산에서 나오는 수익으로 원리금을 상환받게 하는 것이다. 이 원칙을 '파산으로부터의 격리'(bankruptcy remote 또는 bankruptcy proof) 원칙이라고 하는데, 자산보유자가 양수인에게 자산을 양도할 때 이것을 금전대차에 따른 담보 목적의 양도라고 하면 파산관재인이 이의 반환을 요구할 수 있기 때문에 일단 '眞正한 賣買'로써 양도하지 않으면 안된다.

즉, 이 법에서는 자산유동화계획에 따른 자산의 양도가 일정한 방식을 취할 경우에는 이를 讓渡擔保와 같은 담보권의 설정으로 보지 않는다(13조)고 하여 일종의 "Safe Harbor" 조항으로 규정하고 있다. 즉, ① 양도가 매매계약에 의한 것일 것 ② 유동화자산에 대한 수익권 및 처분권은 SPC가 가질 것(SPC가 당해 자산을 처분하는 경우 자산보유자가 이를 우선적으로 매수할 수 있는 권리(first refusal)를 가지는 경우는 제외) ③ 양도인은 유동화자산에 대한 반환청구권을 가지지 아니하고, SPC는 유동화자산에 대한 대가의 반환청구권을 가지지 아니할 것. 다시 말해서 양도받은 자산으로부터 충분한 현금수입이 없는 경우에도 자산보유자에 대해 상환청구권(recourse)을 행사할 수 없다는 의미이다. ④ SPC가 양도된 자산에 관한 위험을 인수할 것(일정기간 자산보유자가 매도인으로서 瑕疵담보책임(채무자의 資力에 대한 담보 포함)을 지는 것은 예외) 등의 요건을 갖추어야 한다.

미국에서도 자산보유자가 파산 또는 회사정리 절차에 들어가더라도 그가 양도한 자산이 파산재단이나 정리회사에 귀속되지 않도록 하려면 담보부 대출(secured loan)이 아닌 진정한 매도(true sale)로서 인정받을 수 있어야 한다. 통상 변호사가 '진정한 매도'라는 법률의견서(True Sale Opinion)를 작성하게 되는데 일반적인 요건은 다음과 같다.

- 유동화자산에서 예상수입이 들어오지 않더라도 SPC가 그 부족분을 청구할 수 없을 것. 일반적으로는 자산보유자로 하여금 일정기준 이상의 채권회수를 진술·보장(represent and warrant)하게 하고 이에 위반할 경우에는 소정의 상환의무를 지우고 있다.
- 자산보유자가 일단 자산을 양도한 이상 그에 대한 권리를 주장하지 않을 것.
- SPC가 양도받은 자산에 대한 관리지배권을 행사할 수 있을 것.
- 자산보유자에게 유리한 가격결정을 배제할 것.
- 일반적으로 인정되는 회계원칙(GAAP)에 따라 매매로서 처리할 수 있을 것.
- 당사자의 의사가 매도임이 분명할 것.
- 매매가격을 불공정하게 정함(unfair consideration)으로써 채권자를 해하는 詐害行爲(fraudulent conveyance)로서 인정받지 않을 것.

이상의 요건을 우리나라 자산유동화법 규정과 비교하여 보면 상당 부분 일치함을 알 수 있다. 우리나라는 美國하고 여건이 상이할 뿐만 아니라 해석상 많은 논란의 여지가 있음에도 불구하고 명문으로 이렇게 규정한 이유는 무엇일까. 그것은 우리나라에서는 讓渡擔保가 判例상으로 인정되고 있어 만일 유동화자산의 양도가 이에 해당하는지 여부를 일일이 따져야 한다면 많은 시간과 비용이 소요되고 거래의 안정성을 해칠 우려가 있기 때문이다.

미국에서 오랜 기간에 걸쳐 판례를 통해 형성된 법리를 실정법상으로 규정한 것이므로 그 실효성을 둘러싸고 비판이 가해질 수 있으나, 이는 자산유동화 시행 초기의 시행착오를 방지하고 법률비용을 줄이기 위한 것으로 이해하면 될 것이다. 아울러 특별히 자산유동화에 적극적인 참여가 기대되는 外國投資者들의 의문을 불식시키고 그들로 하여금 자산양도의 법적 성격을 분명히 인식하게 하여 자산유동화 제도의 활성화를 도모하기 위한 취지도 있다. 그러므로 법에 규정된 요건은 국내에서 이 法에 따라 자산유동화를 실시할 경우에 갖추어야 하는 최소한의 요건이며 요건의 구비 여부를 둘러싼 다툼은 최종적으로 法院의 심사를 받게 될 것이다.

자산유동화법의 규정은 양수인(SPC)이 유동화자산에 대한 수익권·처분권을 행사할 수 있지만, 유동화증권의 원리금을 완제한 후 잔존액이 있으면 이를 原소유자였던 양도인이 우선적으로 매수(반환이 아니므로 상징적인 금액으로라도 매입)하는 것까지는 허용하고 있다. 또 양도인은 유동화자산에 대한 반환청구권을 갖지 않고, 양수인도 유동화자산에 대한 대가의 반환청구권을 갖지 않아야 한다.

리스크 留保에 있어서도 일단 모든 리스크는 양수인에게 이전되는 것으로 하지만 양도인도 일반 상거래에서와 같이 매매 목적물의 하자에 대하여는 담보책임을 지도록 하였다. 매매대상이 채권인 경우에는 양도인이 채무자의 채무상환능력, 즉 資力에 대하여 담보할 수 있도록 하였는데, 이것은 양도인이 채무자가 향후 채무를 충실히 이행할 것을 진술·보장하게 한 후 이에 반하는 사태가 발생할 경우에는 그에 따른 의무를 지게 함으로써 유동화증권 투자자에 대한 원리금 지급이 정상적으로 이루어지게 하기 위한 것이다.

   나. 流動化專門會社와의 聯結 여부
이 법에서는 유동화전문회사를 유한회사로 하고 최소자본금을 1천만원으로 하였으므로(동조 2항, 상법 546조1항), 자산보유자가 직접 유동화전문회사를 설립한 경우에는 이것이 자회사로서 聯結(consolidation) 대상인가 하는 문제가 대두된다. 만일 연결재무제표에 포함시켜야 한다면 銀行인 자산보유자는 자신의 대차대조표에서 유동화자산을 공제할 수 있을지라도 BIS 자기자본비율은 개선할 수 없게 될 것이다.

이에 관하여는 법 규정이나 회계기준에 아무런 규정이 없으므로 一般會計原則에 따라서 문제를 해결하지 않으면 안된다. 현행 기업재무회계원칙상의 聯結基準에 의하면 [주식회사 외부감사에 관한 법률] 시행령 제1조의3 제2항 및 제2조 제2항에 해당하는 회사는 聯結財務諸表 작성대상에서 제외하게 되어 있으나 은행이 직접 설립한 유동화전문회사는 이들 가운데 어느 것에도 해당되지 않으므로 일단 연결재무제표를 작성해야 할 것으로 생각된다.

따라서 이러한 결과를 피하기 위해서는 타인이 설립한 SPC를 이용하든가, 아니면 SPC에 자산을 양도한 후 신탁관계를 설정하여 유동화자산을 위탁한 다음 오직 자산유동화의 목적을 위해 미리 정해진 업무를 수행하게 하는 2단계 구조(two-tier structure)를 취하여야 한다.

어떠한 구조를 취하든 간에 자산유동화에 있어서는 자산보유자와 SPC와의 실질적인 연결 여부가 회계상으로나 법적으로나 자산보유자의 파산 사건을 처리할 때 중요한 기준이 되는 만큼 SPC가 자산보유자의 단순한 기관(mere instrumentality)이나 분신(alter ego)으로 취급되지 않도록 유의하여야 할 것이다.

<도 2> 2단계 구조의 特殊目的會社 (생 략)

실제로 美國에서는 자산보유자와 SPC가 실질적으로 연결되어 있다고 보면 破産法院은 파산채권자를 보호하기 위하여 이 두 기관을 동일시하는 衡平法상의 권한(equitable power)을 갖고 있다. 따라서 파산법원으로부터 실질적으로 연결되어 있지 않다고 인정받을 수 있도록 변호사가 다음 사항을 확인하는 법률의견서(Non-Substantive Consolidation Opinion)를 제출하여야 한다.

- 관계회사가 특수목적회사(SPC)의 형태를 취할 것.
- SPC의 의사결정이 별개로 이루어질 것.
- SPC의 업무가 구분될 것.
- SPC가 독자적으로 자산을 소유할 것.
- SPC가 자신의 채무를 관리할 것.
- SPC의 사무실이 분리되어 있을 것.
- SPC의 재무제표가 분리되어 있을 것.
- SPC가 자산보유자와 거래할 때에는 아무 관계없는 獨立企業으로서 취급(arms-length nature)할 것.
- SPC와 자산이 분리되어 있음을 공시할 것.
- SPC나 채권자, 계약당사자, 證券소지인 등 제3자와의 관계가 구분될 것.

이 원칙은 형평법에 입각하여 법원의 裁量으로 판단하는 것이므로 이상의 기준은 例示에 지나지 않는다. 개별적인 사안에 따라 판단기준이 달라질 수 있으며, 법원은 구체적인 사정과 상호관계를 고려하여 형평의 원칙에 입각한 판단을 내리게 될 것이다.