國際去來에서의 保證과 類似保證

* 본 논문은 1998.11.21 국제거래법학회 1998년도 학술대회에서 필자가 발표한 자료를 수정·보완한 것으로 Hyper Text(html문서)로 변환하는 과정에서 각주가 생략되었음을 알려드립니다.

Ⅰ. 머 리 말

국제거래는 거래에 수반된 불확실성이나 위험이 크므로 채무자의 채무불이행 가능성에 대비하여 다양한 장치를 강구하게 마련이다. 채무의 이행을 확보하기 위하여는 일반적으로 準據法과 現地法制가 허용하는 담보를 취득하게 된다.
통상 채권담보는 人的 담보와 物的 담보로 구분되는 바, 채무자의 신용이 부족하여 신용보강(credit enhancement)이 필요한 경우에는 신용 있는 제3자의 보증서(letter of guarantee; L/G) 내지 보증신용장(stand-by letter of credit) 등을 요구하는 것이 보통이다. 그러나 국제거래에 있어서는 주로 채무자의 변제능력을 바탕으로 신용거래를 하면서 약정을 통해 채권자로서의 권익을 지키기 위한 네거티브 플레지(negative pledge) 및 同順位(pari passu) 조항을 두는 경우가 많다.

반면 국제거래에서는 국내거래와는 달리 물적 담보가 주로 보조수단으로 이용된다. 왜냐하면 외국에 소재한 담보물건(collateral)의 가치를 파악하고 관리하는 일이 힘들 뿐더러 담보거래에 따르는 국가간 법률의 경합으로 담보가치가 불안정하고 담보권을 실행하는 데 법적으로나 비용 면에서 어려움이 많기 때문이다. 예를 들어 프로젝트 파이낸스에 있어서도 자금공여자는 프로젝트의 계속적인 수행과 협상력(bargaining power)의 확보를 위해 프로젝트 시설 등 물적 담보를 취득하고는 있으나 그 못지 않게 안정적인 현금흐름(cash flow)을 확보하기 위한 각종 보증·보장계약(contractual devices)을 체결하는 데 중점을 두고 있다.
그러나 오늘날에는 금융기관들이 국제결제은행(Bank for International Settlements; BIS) 자기자본비율 유지에 신경을 쓰면서 전통적인 보증과는 다른 類似保證(quasi-guarantee)에 눈을 돌리고 있다. 리스크 참가나 信用파생상품(credit derivatives) 거래는 수익자의 입장에서는 보증과 같이 신용 리스크를 낮추면서도 BIS 비율을 제고할 수 있다 하여 최근 들어 각광을 받고 있다.

더욱이 IMF 체제하에서 우리나라의 국가신인도는 투자등급에 못 미치는 정크 본드 수준으로 떨어져 국내 은행이 발행한 채권은 물론 신용장이나 보증서도 해외에서 제대로 인정을 받지 못하는 사태가 벌어졌다. 게다가 정부가 대기업의 상호 빚보증 해소에 역점을 두고 있어 對계열사 보증이 어렵게 된 국내 기업들은 大小를 막론하고 국제거래를 할 때 외국의 상대방이 요구하는 수준의 신용을 확보하는 것이 발등에 떨어진 불이 되었다.
본고에서는 이러한 여건 하에서 국제금융상으로 취급 가능한 보증의 방안을 찾아보고 각각의 장단점을 비교해 보고자 한다.

Ⅱ. 保證의 意義와 法的 性質

보증이란 주채무자와 동일한 내용의 채무를 부담하기로 하고 주채무자가 그의 채무를 이행하지 않는 경우에 이를 이행하는 것을 말하며, 이러한 附從的 債務 즉 보증채무를 부담하는 자가 보증인이고, 보증채무를 발생케 하는 계약이 보증계약이다. 특히 보증인이 주채무자에 갈음하여 지급하여야 할 채무를 부담하는 것은 지급보증이라고 하며, 이 채무를 이행한 때에는 주채무자에게 求償權을 행사할 수 있다.

보증채무는 다음과 같은 법적 성질을 갖고 있다.
첫째, 보증채무는 주채무와는 별개의 독립된 채무[獨立性]로서 주채무와 동일한 내용의 채무[同一性]를 부담하는 것이다.
둘째, 보증채무는 주채무에 부종[附從性]하므로, 주채무가 무효이거나 취소된 때에는 보증채무도 무효이고, 주채무가 내용이 변경되거나 소멸하면 그에 따라 보증채무도 내용이 변경되거나 소멸하며, 보증채무는 그 목적·형태에 있어서 주채무보다 무거울 수 없다. 보증인은 주채무자가 가지는 抗辯權으로 채권자에게 대항할 수 있다.
셋째, 주채무자에 대한 채권이 이전하는 때에는 보증인에 대한 채권도 원칙적으로 이전[隨伴性]한다.
넷째, 보증인은 주채무의 이행이 없는 경우에 그것을 이행할 책임[補充性]을 진다. 즉 채권자가 보증인에게 청구를 하면 보증인은 催告·檢索의 항변을 할 수 있다.

이상은 보통의 보증을 설명한 것이고 거래계의 실제에 있어서는 이러한 보증의 법적 성질을 일부 변형·완화시킨 연대보증[보충성을 배제하는 경우], 共同보증[數人의 보증인간에 분별의 이익이 있는 경우], 根보증[부종성을 완화하는 경우], 副보증[보증채무를 다시 보증하는 경우], 賠償보증[주채무와 동일성이 없는 경우] 등이 혼합되어 행하여진다. 국제거래에 있어서도 거래의 목적상 계약자유의 원칙에 의하여 이러한 보증의 성질을 일부 변형·완화시킨 보증계약이 유효하게 성립할 수 있음은 물론이다.

Ⅲ. 保證의 형태

1. 보증서와 컴포트 레터

가. 보증서
국제거래에 있어서는 채무자의 변제능력을 바탕으로 신용거래를 하는 것이 원칙이나 신용이 취약한 경우에는 제3자(모회사 또는 은행)의 지급보증(L/G), 은행이 발급하는 보증신용장(미국에서는 standby L/C)을 징구한다. 즉 채무자 아닌 제3자의 책임재산을 추가하는 인적 담보에 속하는 것들이다.
국제거래에 있어서 지급보증서는 통상 수익자에 대한 편지 형식으로 작성되는데, 이에 특유한 조항을 살펴보면 다음과 같다.

(1) 約因문구
영미법상 약인(consideration)이 없는 계약은 이를 집행할 수 없으므로 지급보증서의 준거법이 영미법인 경우에는 보증인으로서 보증채무를 이행하겠다는 약속이 수익자의 주채무자에 대한 약속과 교환 내지 對價關係에 있음을 보증서에 명시해야 한다.

(2) 根보증
국제금융거래상의 지급보증서는 초회인출(first drawdown) 선행조건으로서 발급되는 예가 많은데 이러한 지급보증은 차주가 대출금을 인출함으로써 실제 부담하는 채무를 담보하는 根保證(continuing guarantee)의 형태로 할 필요가 있다.
근보증에는 포괄근보증과 한정근보증이 있다. 은행 지급보증서에 있어서는 원인관계가 특정되어 있으므로 보증책임의 한도, 보증기간 등을 명시하지 않더라도 피보증채무는 원인관계에 따른 원리금과 지연손해금, 부대비용에 한정된다고 본다. 당사자간의 특약에 의하여 원리금 이외의 인지세, 변호사비용 등을 제외할 수 있음은 물론이다.

(3) 連帶보증
국제거래상의 지급보증은 대부분 '채무자와 연대하여'(jointly and severally) 책임을 지는 연대보증의 개념이다. 따라서 연대보증인은 채권자가 주채무자에 대하여 먼저 청구할 것을 주장할 수 없다.
만일 지급보증서의 문언이 '채무자와 공동으로'(jointly) 책임을 진다고 되어 있다면 이는 보증인을 포함한 채무자 전원에 대하여 이행을 청구해야 하는 공동채무관계이므로 지급보증서로서는 잘못된 표현이다. '개별적으로'(severally) 책임을 진다는 것은 채무자들이 각자 개별적으로 책임을 지는 것을 의미한다.

(4) 有效期間
지급보증서에 유효기일(effective date)을 둔 경우 반드시 그때까지 지급청구를 해야 한다는 의미인가, 아니면 보증사고가 그때까지 발생하기만 하면 유효기일 경과 후에도 청구가 가능하다는 말인가. 이에 관하여는 국제적으로 정립된 룰이 없으므로 국제관행에 따라 처리하는 수밖에 없다.
일반적으로 통용되는 지급보증서에는 卽時支給(on demand) 조항이 들어 있고 또 연대보증으로 규정되고 있으므로 이를 발급한 보증인은 수익자에 비하여 상대적으로 불리한 입장에 놓이게 된다. 이를 감안할 때 보증인의 책임을 가급적 조속히 해제하는 것이 당사자간의 형평의 견지에서 타당할 것이다. 지급보증서와 기능이 유사한 보증신용장의 유효기일에 있어서도 기일내에 개설은행(또는 지급은행, 매입은행)에 지급제시를 해야 하는 것으로 해석되고 있다. 따라서 실무상으로는 지급보증서의 유효기일내에 그 발급은행에 지급청구가 도달하도록 처리해야 할 것이다.

나. 컴포트 레터와 킵-웰 약정서
모회사가 자회사의 단기 차입 또는 파생상품거래에 관하여 거래상대방에게 지급보증이 아닌 일정한 보장을 하는 것은 컴포트 레터(letter of comfort)라고 한다. 모회사가 자회사에 대한 소유지배(ownership)를 확인하고 자회사의 금융거래와 관련하여 유동성의 유지 및 각종 지급채무의 이행을 보장(assure)하는 것이다. 문언 자체는 자회사에 대한 경영방침을 천명하는 것이므로 법적인 의미의 보증으로 보기 어렵지만 모회사가 대외신용을 고려하여 그 약속사항을 이행하지 않을 수 없는 경우에 그 범위에서 담보로서 기능하게 된다.

컴포트 레터보다 효과가 좀더 강력한 것으로서 미국에서는 CP, 中期債(medium-term note; MTN) 등을 발행할 때 발행자의 母會社에 대하여 킵-웰 약정서(Keep Well Agreement; KWA)를 요구하기도 한다. KWA는 모회사가 발행자를 지배하는 동안 그에 대한 적정 자본금의 유지, 유동성의 확보 등의 책임을 지게 하고 이것이 미흡할 때에는 채권자가 모회사에 대하여 직접 시정을 요구할 수 있게 한 것이다. 당해 채권의 신용을 평가하는 신용평가기관은 保證에 준하는 효력을 인정하고 있다.

다. 본드 형태의 보증서
국제거래의 채무자를 위하여 각종 본드 형태의 지급보증서가 발급되고 있다. 예컨대 국제경쟁입찰에 있어서는 입찰참가자(bidder)로 하여금 의무를 이행하도록 하기 위해 보증금을 적립하게 하는데, 실제로는 은행이 발급하는 入札보증서(bid bond; B-Bond)가 많이 이용된다. 契約履行보증서(performance bond; P-Bond)는 건설공사에서 건설업자가 계약상의 의무를 이행하지 않을 경우에 위약금(통상 계약금액의 10% 내외)의 지급을 담보하는 것이다. 수출입 거래시 수출상의 선적불이행, 품질미달 등 계약상의 의무불이행에 대한 손해배상을 담보하는 것도 P-Bond이다.

瑕疵보증서(maintenance bond)는 일정 기간내에 시공업자가 공사 완공분에 대하여 하자를 보수하겠다는 약속의 담보조로 제출하는 것이다. 통상 P-Bond가 해제되는 시점에서 하자보증서로 갈음하게 된다. 끝으로 還給보증서(advance payment guarantee, refund guarantee)는 건설·용역계약에 있어서 발주처가 전도금 또는 착수금(advance or down payment)을 지급하는 경우 계약을 이행하지 못하면 되돌려 받기로 하고 그 환급을 담보하게 하는 것이다. 마찬가지로 關稅還給보증서(clearance guarantee)는 수출입거래에 있어서 관세를 미리 납부한 경우 수출입거래를 이행하지 못하였을 때 이의 환급을 담보하기 위한 것이다.
그밖에 어음의 담보적 효력을 이용하여 제3자로 하여금 약속어음에 背書(endorsement)하게 하거나 환어음을 引受(acceptance)시키는 방법도 있다.

2. 獨立保證書와 保證信用狀

가. 독립보증서
국제금융시장에서 통용되는 대부분의 은행 지급보증서는 보증 문언에 "일정한 사유가 발생하였다는 주장과 함께 보증채무의 이행을 청구하는 대로 보증인이 이의 없이 무조건적으로 보증금액을 지급할 것을 약속"하는 즉시지급(first demand guarantee) 조항을 두고 있다. 이러한 특약조항은 채권자의 입장에서 국제거래의 당사자들에게 적용되는 법제가 서로 다르고 채무자가 속한 나라의 외환관리법 기타 공법상의 규제조치로 인하여 야기되는 채권회수의 불확실성을 피하기 위한 것이다. 보증은행으로서도 채권자-채무자간의 원인관계에 따른 분쟁에 말려들 필요 없이 지급후 즉시 구상권을 행사할 수 있도록 하기 위해 무조건적인 지급의무가 있는 獨立保證書(independent guarantee)를 발급하고 있다. 독립적 보증은 특히 해외건설공사와 관련된 입찰보증, 선수금 환급보증, 이행보증 등에 많이 사용된다.

즉시지급 조항은 보증인이 주장할 수 있는 일체의 항변을 포기한다는 취지로 해석되는데, 마치 신용장 개설은행의 책임과 비슷한 1차적인 채무부담 행위로 이해되고 있다. 이 조항이 있는 은행의 지급보증은 채권자와 채무자와의 거래로부터 독립된 것이므로 보증서에 기재된 대로 청구를 받은 이상 채권자-채무자간의 이유를 들어 이를 거절할 수 없다. 그렇다 하더라도 은행의 보증채무에 대하여 모두 독립성이 인정되는 것은 아니다. 보증서의 수익자가 보증채무의 독립추상성을 부당하게 남용하거나 사기성이 드러나 독립성을 더 이상 인정할 수 없는 경우에는 보증은행이 보증금의 지급을 거절할 수 있다. 우리 대법원에서도 "독립적 은행보증은 그 특성상 獨立·抽象性을 가지나, 신의성실의 원칙이나 권리남용 금지의 원칙의 적용까지 배제하는 것은 아니다"라고 판시한 바 있다.

나. 保證신용장
보증신용장은 상품거래와는 관계없이 마치 보증서(L/G)처럼 이용되는 경우가 많다. 예를 들어 B사의 요청에 의하여 X은행이 보증신용장을 발행하였다면 B사의 거래상대방이 B사의 채무불이행에 대하여 X은행 앞으로 신용장을 제시하였을 때 X은행은 그 금액을 지급해야 한다. 즉 보증신용장은 L/C 수익자가 상대방(개설의뢰인)이 계약상의 일정한 급부의무를 이행하지 않았다는 確認書(statement of non-performance)를 은행에 제출하면 발행은행은 이에 따른 지급을 하지 않으면 안된다.
보증신용장은 그 문언이 보증서와 매우 흡사하지만 신용장이므로 신용장 통일규칙의 적용을 받게 되며, 신용장 금액을 청구하려면 그에 기재된 서류를 함께 제출해야 한다는 점에서 차이가 있다. 보증서는 지급청구가 있으면 즉시 보증서 발급은행의 지급의무가 발생하고 다른 증명을 요하지 않는다. 美國의 은행들은 연방은행법상 보증업무가 은행의 업무로서 명시되지 않은 관계로 판례가 이를 權限外(ultra vires)의 행위로 보고 있으므로(no guarantee rule) 그 대신 보증신용장을 발급하는 것이 보편화되어 있다.

다. 적용 규범
독립보증서에 대하여는 국제상업회의소(International Chamber of Commerce; ICC)가 국제적으로 통용되는 독립적 보증서를 통일적으로 규율하기 위해 1991년에 제정한 '요구불 보증에 관한 통일규칙'(Uniform Rules for Demand Guarantees; URDG, ICC Publication No.458)이 적용된다. 한편 보증신용장의 경우 ICC는 이것도 어디까지나 신용장에 속하는 이상 신용장 통일규칙(Uniform Customs and Practice for Documentary Credit; UCP, ICC Publication No.500)이 적용되어야 한다고 본다.
그러나 유엔 산하기관으로서 국제상거래에 관한 통일법 운동을 펼치고 있는 유엔 國際去來法委員會(United Nations Commission on International Trade Law; UNCITRAL)는 기능이 유사한 독립보증서와 보증신용장을 한 데 묶어 1995년 '독립보증서 및 보증신용장에 관한 협약'(Convention on Independent Guarantees and Stand-by Letters of Credit; UN Guarantees Convention)을 제정하였다. 현재 이 협약에 가입한 나라가 5개국이 넘어 2000년 1월부터 발효된다. 물론 ICC의 통일규칙(URDG, UCP)은 거래당사자가 합의하는 경우에 한하여 적용되는 반면, UNCITRAL 보증협약은 조약이므로 이에 가입하는 나라에서는 국내법적인 효력을 갖는다는 점에서 차이가 있다.

3. 損害擔保契約

어느 당사자가 상대방에 대하여 일정한 사항에 관한 위험을 인수하고 그로부터 생기는 손해를 담보하는 것을 목적으로 하는 계약을 손해담보계약이라고 한다. 이러한 계약은 담보자가 채권자에 대하여 독립해서 塡補책임을 지는 것이므로 보증채무가 주채무에 부종하여 주채무자의 불이행의 경우에만 책임을 지는 것과는 다르다. 따라서 담보자는 최고·검색의 항변권을 가지지 않는다.
요컨대 채권자가 채무자의 의무위반 기타의 사유로 입게 될 손해를 담보하는 손해담보계약은 보증과 유사하다. IMF 체제하에서 국내 기업을 외국투자자에게 매각하고 외자를 유치하려 할 때 국내 기업의 회계내용을 신뢰하지 못하는 외국투자자들의 요구에 따라 국내 기업주가 재무제표의 진실성을 진술·보장하고 이를 위반하거나 예상치 못한 손실이 발생한 경우에는 일정 기간동안 손해를 보전키로 하는 것이 그 좋은 예가 될 것이다.

Ⅳ. 기타 約定에 의한 債權의 확보

보증의 목적이 거래 상대방의 신용 리스크를 줄이기 위한 것이라고 한다면 국제금융거래에 있어서 채권자(lender, creditor)는 제3자의 보증을 요구하기 전에 계약서에서 자신의 이익을 보호하고 채권의 회수를 확실히 하기 위한 네거티브 플레지, 同順位, 상계 등 여러 가지 特約을 정하고 있다.

1. 네거티브 플레지 조항

債權者는 채무자로 하여금 다른 채권자에 대하여 擔保제공하는 것을 금지함으로써 채권자로서의 優先的인 지위를 유지할 수 있다. 국제금융거래에서는 채무자가 향후 그의 재산 위에 제3자를 위한 담보권을 설정하지 않겠다는 特約을 하게 하는 것이 보통인데, 이처럼 '……하지 않겠다'는 約束을 네거티브 플레지(negative pledge)라 한다. 예를 들면 '계약기간 동안 이 계약에 의한 대출금이 전부 상환될 때까지 借主 및 차주의 子會社는 현재 및 장래 소유하는 재산에 관하여 저당권, 담보권, 질권, 優先特權 기타 부담을 설정하거나 이러한 부담을 설정하기 위한 행위를 하거나, 이들 재산을 양도하거나 이전하는 등의 행위를 하지 않겠다'는 식의 義務규정을 두는 것이다.

네거티브 플레지 조항은 ① 계약상의 부담은 물론 租稅優先特權과 같이 法律로 설정되는 부담에 대해서도 적용된다. ② 借主의 채무뿐만 아니라 제3자의 채무를 담보하기 위해 차주의 재산에 설정된 담보권도 해당된다. ③ 명칭 여하에 불구하고 차주의 재산에 일체의 부담을 지우는 것을 금지한다.
여기서 주의할 점은 한 나라의 用語가 다른 나라에서는 전혀 다른 의미로 쓰일 수 있으므로 擔保權을 나열할 때 망라적(catch-all)으로 擔保의 효과를 갖는 모든 부담, 약속을 포함하여 규정해야 한다는 것이다(예: any mortgage, charge, pledge, lien or other encumbrance on assets or revenues). 形式은 담보가 아니지만 실질적으로는 담보에 해당하는 條件附賣買나 리스 거래도 다툼을 방지하기 위해 네거티브 플레지에 포함하는 것이 바람직하다.

실제에 있어서는 借主의 영업활동에 지장을 주지 않도록 네거티브 플레지 조항을 변형된 형태로 많이 활용하고 있다. 즉 ① 子會社의 범위를 제한해 채무자가 경영권을 지배하지 못하거나 사후에 인수한 회사를 제외하는 것 ② 법적으로 우선변제권이 있는 施工·修理業者의 우선특권(mechanic's lien)을 부담하는 경우 ③ 多數대주의 동의가 있는 경우 ④ 모든 대주에 대하여 동등하고 공평하게 담보를 제공키로 하는 경우 ⑤ 통상의 영업 과정에서 보유자산, 유가증권에 담보권이 설정되는 경우(예: L/C 결제은행이 화물을 담보로 취득; 先物거래시 證據金으로 제공한 유가증권에 담보 설정) ⑥ 담보가액이 少額(de minimis)인 경우에는 誓約조항을 위반한 관계로 디폴트 상태에 빠지지 않도록 例外를 인정하고 있다.

2. 同順位(pari passu) 조항

네거티브 플레지에 비하여 보다 적극적인 의무를 借主에게 부과하는 것이 파리 파슈 조항이다. 이것은 借主가 제3자를 위하여 재산상의 부담을 제공한 때에는 債權者에 대하여도 그와 同等한 擔保를 제공하도록 하는 것이다. 영국, 캐나다 등 기업의 자산을 浮動담보로 제공하는 나라에서는 外國의 채권자도 국내 채권자들과 동등한 지위를 확보할 수 있게 하는 의미 있는 조항이다.
예컨대 "이 계약에 의하여 借主가 부담하는 채무는 다른 일체의 일반 채무와 동등한 직접적이고 무조건적인 채무이다" 라고 규정함으로써 借主의 재산을 강제적으로 분배할 때 다른 일반 채권자보다 불리한 취급을 받는 것을 방지하고 있다. 그러나 파리 파슈 조항은 借主가 장래 그의 재산에 담보권을 설정하는 것까지 금하는 것은 아니다.

실제로 차주가 네거티브 플레지, 파리 파슈 誓約을 준수하고 있는지 조사하기란 쉽지 않다. 그러므로 계약서에 차주로 하여금 登記簿 사본을 정기적으로 제출케 하여 이를 검사하거나, 借主의 임직원으로부터 따로 誓約을 받는 방법을 취한다. 거의 예외없이 차주가 네거티브 플레지, 파리 파슈 조항을 위반하는 것을 債務不履行 사유(events of default)로 간주하여 이에 대한 구제절차를 두고 있다. 그렇다고 채권자에게 어떠한 직접적인 권리를 부여하는 것은 아니며 차주의 期限利益을 상실시키는 게 고작이다. 네거티브 플레지, 파리 파슈 조항에 의하여 우선특권을 주장하거나 차주의 담보제공을 저지할 수 있는지 불확실하므로 擔保로서의 가치는 宣言的인 효과 뿐이라 하겠다.

3. 相計(set-off) 조항

가. 상계 요건
은행은 그의 지배하에 있는 예금과 기한이 도래한 예금주의 채무를 상계하는 것이 보통이다. 물론 예금주의 채무가 예금 청구권과 相互對立(mutuality)한 것이고 이미 변제기가 도래하고 집행 가능할 것을 전제로 한다. 相計適狀이 있는 범위내에서 은행의 채권은 확실한 擔保力을 갖는다고 할 수 있다.
국제금융거래에 있어서는 貸主가 대출계약에 相計조항을 두어 借主가 채무불이행에 빠졌을 때 대주에게 예탁된 차주의 예금 기타 자산에 대하여 表示通貨를 불문하고 상계할 수 있도록 特約을 맺어두는 예가 많다. 이때 예금을 받은 은행의 점포가 스스로 대출채권을 갖고 있다면 상호대립성에 있어서 아무 문제가 없다. 그러나 各支店이 서로 독립된 法的·會計上의 主體가 된다고 보는 美國에서는 특별한 주의를 요한다. 예금을 받은 점포가 대출실행 점포와 다를 때, 특히 海外점포인 경우에는 상계할 수 없다고 보기 때문이다. 이와 같이 相計要件이 충족되지 않을 경우에 대비하여 借主의 예금을 확보하고 있는 은행 점포가 대출채권을 양수할 수 있게 하고 借主가 이에 동의하는 형식으로 계약을 맺어 두어야 할 것이다.

만일 예금주와 채무자가 동일한 지배관계에 속하는(under common control) 경우에도 相計가 허용되는지 문제된다. 예컨대 정부 자산을 운용하는 중앙은행의 해외자산과 전신전화 사업을 영위하는 政府기업의 채무를 상계하는 것은 당해 정부의 행위로 인하여 채무불이행이 발생한 경우를 제외하고는 인정되지 않는 것이 원칙이다. 따라서 政情이 불안한 나라의 정부기관에 대출을 할 경우에는 그 나라 정부의 해외 예금에 대하여 직접 상계를 할 수 있도록 당해 정부 또는 중앙은행으로부터 명시적인 보증 또는 약속을 받아놓을 필요가 있다.
요컨대 相計의 담보적 효력을 확보하기 위해서는 계약서에 상계할 수 있는 권리와 債權을 양도할 수 있는 권리를 명시적으로 규정해야 한다. 그리고 상호대립한 債權의 표시통화가 다른 경우에도 상계할 수 있게 하고 상계를 할 때 적용할 換率까지 규정해 놓아야 할 것이다.

나. 스왑 거래의 경우
상계는 스왑 거래에 있어서 매우 강력한 채권담보적 효력을 갖고 있음을 유의할 필요가 있다. 스왑 거래는 당사자 쌍방이 일정 기일에 금전채무를 상호 교환 지급한다는 특수성에 비추어 상호간의 信用危險을 줄이기 위해 일반적으로 법정 상계요건(相計適狀)을 완화하는 특약을 하고 있다.
통상 相計에 관한 특약은 부속서(Schedule) 제5부에서 규정하는데, 이에 따르면 일반적인 거래종료(termination; 解止) 사유(예: 채무불이행) 외에도 상대방의 스왑 거래가 위법이거나 합병으로 신용불안이 야기된 경우 채권의 발생원인, 변제기 도래 여부, 우발채무 여부, 통화의 종류, 채무 記帳점포(booking office)의 지급지를 불문하고 상계할 수 있도록 하고 있다. 나아가 채권금액이 異種통화이거나 확정되지 않은 경우에도 상계를 하는 당사자가 善意로써 환율을 정하고 그 금액을 확정할 수 있게 하고 있다.

그러므로 만일 상계에 관한 특약을 하지 않았거나 애당초 부속서의 교환이 없는 경우에는 상계를 전혀 할 수 없는 게 아니고 여신거래기본약관이나 민법상의 일반원칙에 의하여 처리하면 된다. 다시 말해서 스왑 거래에 있어서도 상계는 민법 제492조와 마찬가지로 동종의 급여를 현실로 지급해야 하는 불편을 생략하고 당사자의 일방이 無資力者로 되는 위험에서 상대방을 보호한다는 제도적인 의의를 갖고 있는 것이다.
스왑 거래에 있어서 위와 같이 상계 요건을 완화하고 있다고는 하나 自動채권을 가진 점포와 受動채권을 가진 점포가 완전히 일치하여야 하는지, 아니면 본점과 지점, 본사와 자회사간에도 상계를 할 수 있는지 문제가 된다.

위의 상계특약에서는 "채무의 기장점포의 지급지인지 여부에 관계없이"라고 규정하고 있으므로 결국 점포 내지 영업소에 관한 부속서와 마스터 계약서의 규정을 따라야 할 것이다. 그런데 부속서 제4부 (c)항의 "Offices"는 마스터 계약서 제10조(c)항을 적용한다고 한다. 마스터 계약서 제10조(c)항에서는 "부속서에서 제10조(a)항을 적용하기로 한 경우, 본사 또는 본점 이외의 영업소를 통하여 [스왑] 거래를 하는 당사자는 記帳점포의 소재지 또는 설립준거법이나 그 조직형태에 관계없이, 당해 당사자의 의무가 마치 본점·본사를 통하여 그 거래를 한 경우와 동일하다는 것을 상대방에 대하여 진술한다. 이 진술은 각 거래가 행하여진 날짜마다 당해 당사자가 반복하여 진술한 것으로 본다"고 규정하고 있다.
한편 마스터 계약서 제14조(정의)에서는 "영업소란 당사자의 지점 또는 영업소를 말하며, 당해 당사자의 본점 또는 본사일 수 있다"고 규정하고 있다.
ISDA 마스터 계약서 利用者便覽(User's Guide)에서는 제10조(a)항의 규정을 풀이하기를 "본점이나 본사가 아닌 영업소를 통하여 (스왑)거래를 한 당사자는 본점 또는 본사를 통하여 거래를 한 것과 마찬가지로 동일한 범위에서 상대방에게 의무를 진다"고 하고, "이러한 진술을 한 당사자는 상대방에 대하여, 예컨대 채무불이행시에 이러한 진술을 한 당사자의 본점 또는 본사에 대하여도 청구할 수 있음을 확인하는 것이다"라고 덧붙이고 있다.
결론적으로 본점과 본사는 각각 지점과 자회사에 대응하는 개념이라고 할 때, 은행본점과 현지법인간에 스왑 거래를 한 경우 그 조직 형태에도 불구하고 각각 당사자로서 스왑 거래상의 채권을 서로 상계할 수 있다고 해석된다.

Ⅴ. 국제거래에서의 類似保證

1988년 7월 국제결제은행(BIS) 산하의 바젤 은행감독위원회(Basle Committee on Banking Supervision)가 [자기자본규제에 관한 국제적 통일기준](International Convergence of Capital Measurement and Capital Standards)을 공표한 이래 국제업무를 수행하는 BIS 회원국의 은행들은 BIS에서 정한 자기자본비율을 준수하는 것이 絶對命題가 되었다. 이에 따라 1990년대 들어 국제금융시장에서 가장 두드러진 현상중의 하나는 BIS 비율을 개선하기 위해 위험자산을 축소하는 상품·기법 또는 자기자본을 증가시키는 상품·기법을 개발하는 것이었다. 후자의 예로는 후순위 차입/채권(subordinated loan/bond)이 널리 보급되고 있는 것을 들 수 있지만, 전자의 목적을 달성하기 위하여는 BIS 비율에 부담을 주는 保證이 아니면서 실질적으로 신용 리스크를 헤징할 수 있는 금융상품·기법들이 속속 등장하였다.

1. 리스크 참가

리스크 참가(risk participation)란 채권자가 대출을 실행(보증서 또는 신용장의 발행 포함)할 때 참가액에 대하여 보증서를 발급하거나 차주의 신용 리스크를 분담한다는 약정을 맺는 식으로 참가거래를 하는 것을 말한다. 리스크 참가거래의 당사자는 참가대상인 여신의 주체(이를 "Lead"라 함)와 참가자("Participant"라 함)이며, 차주(또는 채무자)는 이에 포함되지 않는다.
리스크 참가는 대상이 되는 여신(underlying credit)이 존재하고, 채무자와 관계없이, 즉 채무자의 보증 의뢰나 부탁없이 채권자의 요청에 의하여 부차적으로 참가한다는 점에서 대출채권 참가(loan participation)와 비슷하나, 자금의 공여를 수반하지 않는(non-funded) 여신이라는 점에서 그와 다르다.

리스크 참가거래를 하는 이유는 대주가 그의 신용 리스크를 참가자에게 분담시킴으로써 익스포져를 줄이고 당해 자산의 위험도(risk weight)를 참가자 기준으로 낮추기 위한 것이다. 따라서 대주의 BIS 비율은 그만큼 개선된다. 한편 참가자는 리스크 참가의 대가로서 보증료 성격의 수수료(예컨대 리스크 참가 원금의 0.1%)를 차주가 아닌 公信力 있는 원대주로부터 받는다. 수수료는 차주로부터 원채권의 원리금이 상환되었을 때 참가자에게 지급되거나, 아니면 약정에 따라 그와 상관없이 지급된다.
리스크 참가자는 채무를 변제하더라도 당연히 대위권을 취득하는 것은 아니며 原신용 공여자로부터 채권을 양도받아야 행사할 수 있다. 또 리스크 참가자는 원채권관계의 당사자가 아니므로 대위권을 행사할 수 있을 때까지 원대출·보증 약정서상의 채권자 보호조항(예: 법령의 변경, 비용의 증가 등 yield protection)을 원용할 수 없다.
리스크 참가 계약은 참가자와 原신용공여자 사이에 보증과 유사한 계약관계가 생기기 때문에 서면으로 하여야 한다. 실무상으로는 리스크 참가약정서에 서명하는 것으로 채무를 부담하게 하고 있다.

2. 償還請求權附(with recourse) 約定

오늘날 국제금융시장에서는 이른바 '非遡求 금융'(without recourse financing) 거래가 많이 행하여지고 있다. 본래 소구권이란 어음·수표의 소지인이 지급거절 당했을 때 직전 배서인 또는 발행인에 대하여 어음·수표 금액을 청구할 수 있는 권리를 말하므로 소구권 없는 금융이란 직전 당사자에 대하여 청구할 수 없을 때 실질적인 채무자나 특정 자산에서 나오는 현금흐름으로부터만 채권을 회수할 수 있는 금융거래를 말하는 것이다.
이러한 소구권(상환청구권) 없는 금융거래의 예로는 프로젝트 파이낸싱, 레버리지 리스(leveraged lease), 무역금융의 일종인 포페팅(forfaiting)을 들 수 있다. 프로젝트 파이낸싱의 경우를 보면 프로젝트와 관련하여 자금을 차입하는 것은 프로젝트 회사(project company; SPV)이고 당해 프로젝트에서 발생하는 현금흐름을 상환재원으로 한다. 프로젝트 금융을 공여한 금융기관들은 프로젝트 회사가 원리금을 상환하지 못할 때 프로젝트를 실질적으로 수행하는 사업주(sponsor)에 대하여는 그 상환을 청구할 수 없거나 제한되는 것이다.

항공기를 레버리지 리스 방식으로 도입하는 경우에도 마찬가지이다. 통상 투자자는 節稅 목적으로 특수목적회사(special purpose vehicle; SPV)를 설립하고 출자액의 4∼5배에 달하는 외부 자금을 차입한 후 이 SPV를 통하여 항공기를 항공회사에 리스하는 메커니즘을 취한다. 이 경우 SPV에 자금을 대여한 금융기관들이 원리금을 회수하는 재원은 항공기 리스료 및 리스기간 종료후 현금화할 수 있는 항공기의 잔존가치(residual value)일 뿐 실질적인 이용자인 항공회사에 대해서는 직접 청구할 수 없다.

그런데 프로젝트의 사업성이 취약하다면 금융기관은 당연히 스폰서에 대하여 추가적인 출자의무[limited recourse]를 지우는 데 그치지 않고 직접 원리금 상환을 [연대]보증하게 할 수 있을 것이다. 이러한 경우에는 상환청구권이 부가된(with recourse) 프로젝트 파이낸싱이 될 것이다. 이와 비슷한 메커니즘은 대출채권 참가거래에서도 찾아볼 수 있다. 대출채권을 제3자에게 매각한 原대주(lead)는 차주가 파산하여 채무를 이행하지 못하더라도 그에 대한 상환의무를 부담하지 않는다는 특약(without recourse)을 하는 것이 보통이지만, 만일 어떠한 사정으로 이러한 특약을 삽입하지 않았다면 有償계약에 기한 일종의 瑕疵擔保責任으로서 대출채권의 원리금을 대신 상환하여야 할 것이다.
이상과 같이 채권자가 상환청구권을 갖는(with recourse) 금융거래는 실질적인 보증의 효과를 거두게 되며, 만일 원대주의 신용등급이 높다면 대출채권 참가에 따른 당해 포트폴리오는 위험가중치가 그 만큼 개선될 것이다.

3. 크레딧 디리버티브

가. 의 의
크레딧 디리버티브(credit derivatives; 信用파생상품)란 금융자산 또는 캐시플로를 기초로 하여 채무불이행 사유가 발생할 경우 그 대상자산(reference assets)이나 캐시플로의 만기까지 그 자산가치를 보전해주거나 당해 거래의 당사자를 대신하여 캐시플로를 실행하기로 하는 파생금융상품을 말한다. 그 기본 아이디어는 대상자산이나 포트폴리오의 위험을 헤지하기 위하여 신용불안 사유(credit event)를 사전에 정하고 그에 해당하는 사태가 발생할 경우 보상을 받도록 하는 것이므로 保證과 유사한 개념이다. 그러나 법적 성격은 대상자산의 지급불능, 파산 등 일정한 크레딧 이벤트의 발생을 조건으로 손실을 보전해 주기로 하는 일종의 非典型 계약이라고 할 수 있다.

나. 크레딧 디리버티브의 종류
크레딧 디리버티브는 원래 신용 리스크 관리를 위해 만들어진 상품인 만큼 크레딧 스왑 또는 디폴트 옵션을 原型으로 한다. 이에 따라 여러 가지 변형된 크레딧 디리버티브 상품이 나오고 있는데, 은행에서는 주로 크레딧 디폴트 스왑(credit default swaps)과 토탈 리턴 스왑(total return swaps; TRS)을 이용하고 익스포져 내지 유동성 관리의 목적에 따라 얼마든지 새로운 상품을 고안할 수 있다.

크레딧 디폴트 스왑은 대출채권 등 특정 자산의 보유자(protection buyer)가 디폴트로 인한 회수불능의 위험을 제3자(protection seller)에게 전가하는 스왑 계약이다. 여기서 자산 보유자(신용 리스크의 헤지를 필요로 하는 자)는 상대방에게 일정한 프리미엄을 지급하기로 약속하고, 대상자산에 대하여 미리 약정한 크레딧 이벤트가 발생하면 미리 결정한 금액을 지급받게 된다. 이러한 종류의 크레딧 디리버티브는 보증서 또는 보증신용장과 매우 유사하다.

크레딧 디폴트 옵션은 자산 보유자가 신용 리스크 부분을 분리하여 제3자에게 전가한 것이다. 즉 상대방에게 보험료 성격의 프리미엄을 지급하고 디폴트 풋 옵션을 매입하였다가 당해 자산에 크레딧 이벤트가 발생하였을 때 옵션을 행사함으로써 상대방으로부터 약정한 금액을 지급받는다. 이 경우 크레딧 이벤트는 일반적으로 대상자산의 디폴트 사유와 같게 하는 것이 보통이다. 또 자산 보유자가 일정 금액(threshold amount) 이상 손실을 입은 경우에 한하여 지급받기로 하는 특약을 맺을 수도 있다.

크레딧 디폴트 스왑/옵션


       만기까지 대상자산에 크레딧 이벤트가              대상자산에 크레딧 이벤트가 
              발생하지 않은 경우                                발생한 경우

    +--------------+ 프리미엄 +------------+     +--------------+          +------------+
    | 자산  보유자 +--------→+  상 대 방  |     | 자산  보유자 |←--------+  상 대 방  |
    +--------------+          +------------+     +--------------+약정금액의+------------+
      원금↑ ↑이자                                원금× × 이자    지급                
          |  |                                         |  |
    +-----+--+-----+                             +-----+--+-----+
    | 대 상  자 산 |                             | 대 상  자 산 |
    | (Loan, Bond) |                             | (Loan, Bond) |
    +--------------+                             +--------------+                        
최근 우리나라에서 큰 물의를 빚은 토탈 리턴 스왑은 자산 보유자가 상대방으로부터 일정한 수익과 대상자산의 가치하락 위험에 따른 손실을 보장받는 대신 대상자산에서 발생하는 수익의 총액(total return) - 즉 대상자산의 계약금액에 시장가격이 오를 경우 그 상승분까지 합한 모든 금액을 지급하기로 하는 계약을 말한다.

토탈 리턴 스왑


                           대상자산에 관한
                           계약상의 지급액 
          +--------------++시장가치 증가분+------------+
          |              +---------------→|            |
          | 자산  보유자 |                 |  상 대 방  |
          |              |←---------------+            |
          +--------------+ 약정 변동금리+ +------------+
                 ↑ ↑       대상자산에 관한 
           원금 |  | 이자  시장가치 감소분
                |  |  
          +-----+--+-----+
          | 대 상  자 산 |
          | (Loan, Bond) |
          +--------------+
상대방은 계약조건에 따라 자산 보유자의 조달 코스트[Libor+spread]에 대상자산의 가치가 하락할 경우 그 평가손을 더한 금액을 지급한다. 스왑 거래 유효기간중의 가격변동이 당사자간에 모두 정산되기 때문에 상대방은 그 기간중에 마치 대상자산을 소유하는 것과 마찬가지로 자산의 가격이 오르내리는 리스크와 리턴을 모두 취득하게 된다. 이러한 타입의 크레딧 디리버티브는 크레딧 디폴트 스왑과는 달리 대상자산의 디폴트 등 크레딧 이벤트가 발생하였다고 종료되지 않는다. 당사자가 대상자산의 만기까지 거래를 계속하기로 합의한 경우에는 대상자산의 크레딧 이벤트후의 가격을 토대로 크레딧 이벤트 후에 도래하는 지급기일에 계속하여 지급하면 된다.

론 포트폴리오 스왑(loan portfolio swaps)은 상업은행들이 대출채권 포트폴리오의 위험성을 낮추기 위해 빈번히 활용하고 있다. 이것은 대상자산의 하나인 바스켓(loan basket)의 리스크 및 리턴과 다른 바스켓의 리스크와 리턴을 서로 교환하는 것이다. 예컨대 A은행과 B은행이 각기 대기업과 중견기업에 대한 대출채권을 보유하고 있다고 하자. 만일 이들 은행이 대출대상 업종의 집중을 피하고 리스크를 낮추고자 한다면 대출금 잔액과 잔존기간이 비슷한 일부 대출채권의 캐시플로를 서로 맞바꿈으로써 그 목적을 달성할 수 있게 된다.

다. 類似商品과의 비교
크레딧 디리버티브는 거래의 목적이나 기능이 금융보험(financial insurance) 또는 보증서 내지 보증신용장, 리스크 참가거래와 매우 유사하지만, 어디까지나 스왑 내지 옵션의 형식을 취한다는 점에서 다른 상품과 차이가 있다. 따라서 계약서도 ISDA 마스터 계약서 및 부속서, 확인서에 의하고, 수수료는 자산 보유자가 상대방에게 직접 지급하는 것이 아니라 스왑 레이트 또는 옵션 프리미엄에 반영된다.
크레딧 디리버티브는 상대방의 지급의무가 크레딧 이벤트의 발생 여부에 달려 있기 때문에 의무의 성격이 보험과 비슷하게 "全部 아니면 全無"(all or nothing)이다. 그래서 크레딧 디리버티브에 따른 의무는 0과 1로 표시되는 '디지털' 또는 '2분법적'(digital or binary)이라고 말하기도 한다.
다만, 보험은 보험업을 영위하기 위한 별도의 사업면허를 필요로 하고, 우발적인 리스크에 대하여 大數의 法則을 응용한 합리적인 공동비축 제도라는 점에서 크레딧 디리버티브와 구별된다. 保險은 통계에 의한 합리적인 예측이 가능한 반면 크레딧 디리버티브는 크레딧 이벤트에 우연적인 요소가 크다는 점에서 오히려 도박에 가깝다고 할 수 있다.

일반 보증과 보증신용장은 보증채무가 주채무에 대한 附從性이 있느냐의 차이는 있지만, 주채무자의 부탁을 받은 보증인이 보증을 서고 보증채무를 이행한 다음에는 구상권을 행사할 수 있다. 그러나 크레딧 디리버티브나 리스크 참가거래는 사실상의 보증인이 드러나지 않은 채 거래가 이루어지므로 그 수수료를 자산 보유자 즉 채권자가 부담하는 것이 보통이고, 채권자로부터 당해 자산을 양도받지 않는 한 당연히 대위권을 행사할 수 없다.
크레딧 디리버티브는 리스크 참가거래와 비교해 볼 때 融通性이 많은 것으로 평가된다. 과거 전통적인 신용 리스크 관리수단이란 신중한 심사, 철저한 사후관리와 각종 한도관리를 통한 위험의 분산이었다. 그러나 근래에는 크레딧 디리버티브를 이용하여 신용 리스크를 교환매매할 수 있게 됨으로써 더 융통성 있는 신용 리스크 관리수단을 가지게 된 것이다. 반면 리스크 참가거래는 이미 확정되어 있는 대상자산의 조건에 구속될 뿐만 아니라 특정 리스크 참가자를 찾아야 한다는 점에서 상품으로서의 유연성이 부족하다.
그렇지만 크레딧 디리버티브는 여러 차례 그 문제점이 노정되었듯이 국제금융시장에서의 정형화된 거래가 아니고 가격 결정이나 그에 내포된 위험성 판단에 있어 다툼의 소지가 많다. 가격결정과 헤지 방법도 확실하게 제시되지 못할 뿐더러 회계처리와 위험자산비율 계산방법도 금융업계에서 어떤 통일된 관례가 아직 확립되어 있지 못한 상태이다. 법적 효과도 아직 불분명한 실정이므로 그 위험성을 제대로 인식하지 못하고 크레딧 디리버티브를 거래하다가는 예상치 못한 손실을 입을 수도 있다.

Ⅵ. 맺 음 말

우리나라가 1997년말 外換危機에 처하여 국가신인도가 급락하자 상업 베이스에 의한 外資차입의 길은 거의 막혀버리고 국내 은행들의 정상적인 보증능력도 크게 훼손되었다. 그 후 상당 기간 국내 은행의 對外지급보증은 국제거래의 1차 보증을 한 외국 은행에 국내 은행이 副保證(counter guarantee)을 하는 방법이 주로 이용되었다. 이 경우 副保證人은 1차 보증인이 부담하는 신용 리스크를 전부 인수하여야 했다.

그 동안 보증은 금융기관들로서는 실제 자금의 공여 없이도 높은 수익을 추구할 수 있는 거래(fee business)였으며, 기업들로서도 계열사간의 상호 빚보증을 통하여 금융기관 차입을 통한 外形확대를 추구할 수 있었다. 그러나 IMF 체제하에서 이러한 방만한 보증행위는 원천적으로 제한을 받게 되었다. 앞으로는 국내 은행이나 기업 모두 보증 또는 이와 유사한 거래를 통하여 신용 리스크를 효과적으로 관리하는 데 관심을 기울이지 않으면 안 될 것이다.

이러한 맥락에서 국내 은행·기업들이 IMF 위기 극복을 위해 외자유치와 부채비율 개선에 다각적인 노력을 기울이고 있는 것은 매우 바람직한 현상으로 여겨진다. 보유자산을 담보로 하여 자금을 조달하는가 하면 심지어는 特定性(specificity)이 없어 지금까지 담보로 제공할 수 없었던 미래의 현금흐름(future cash flow)까지도 유동화하는 데 성공하였다. 이것은 다양한 위험관리 기법과 신용보강 수단의 발달로 채권자가 채권을 회수하는 것이 가능해졌기 때문이다. 객관적으로 보아 현금흐름이 안정적이고 확실하기만 하면 물적 담보나 제3자의 보증 없이도 자체 신용만으로 자금을 조달할 수 있게 되었다. 위기는 수익을 창출할 수 있는 기회를 내포하는 만큼 국내 금융기관·기업들의 노력 여하에 따라서는 보증과 관련된 새로운 금융상품과 기법이 개발될 여지가 많다고 생각된다.