변칙적인 스왑 거래의 법적 효력

외국은행인 F은행 서울지점은 1986년부터 1990년 사이에 국내기업과 총 44건의 스왑 거래를 하였는데 관할 세무서로부터 그중 34건에 대하여는 국내기업에 외화대출을 한 것이라는 인정을 받았다. 스왑 계약의 타이틀 아래 스왑 형식으로 외환거래를 하는 것은 스왑 거래가 아닌가. 그렇다면 스왑 거래와 외화대출의 구별기준은 무엇인가. 현행 외국환관리규정에 의하면 이러한 거래를 할 때 주의할 점은 무엇인가.

위의 사안과 관련하여 대법원 제2부(재판장 박준서 대법관, 주심 이용훈 대법관)는 1997년 6월 13일 F은행이 관할 세무서를 상대로 낸 법인세 등 부과처분 취소소송에서 원고의 상고를 기각하였다(대판 1997.6.13 95누15476). 본고에서는 위의 대법원 판결이유를 소개하고 이러한 거래의 사례 및 그 거래동기를 살펴본 다음 금융기관이 실무상 주의할 점을 알아보기로 한다.

1. 스왑의 개념과 종류

위 사안에 관하여 재판부는 우선 스왑 거래의 개념과 종류를 설명한 뒤 변칙적인 스왑 거래의 내용과 목적을 풀이하였다. 즉, "국제금융거래에서 스왑 거래라 함은 이른바 신종 파생금융상품의 하나로 외국환거래에 있어서 환거래의 당사자가 미래의 이자율 또는 환율변동에서 오는 위험을 회피하기 위하여 채권이나 채무를 서로 교환하는 거래로서, 그 종류로는 크게 보아 이자율 변동으로 인한 고객의 위험을 회피하기 위하여 고객이 부담할 변동이자율에 의한 이지지급 채무를 미리 약정된 시기에 고정이자율이나 다른 변동이자율에 따른 이자지급채무로 교환하여 부담하는 이자율 스왑(Interest Rate Swap)과, 차입비용을 절감하고 구성통화의 다양화를 통한 환율변동의 위험을 회피하기 위하여 계약당사자간에 서로 다른 통화표시 원금과 이자를 미리 약정된 시기에 교환하여 부담하기로 하는 통화 스왑(Currency Swap)이 있다.

이러한 스왑 거래를 통하여 고객의 입장에서는 미래의 이자율이나 환율의 변동으로 인하여 입을 수 있는 불측의 손해를 방지할 수 있고, 은행의 입장에서는 고객의 위험을 인수하게 되지만 이자율 변동, 환율 변동 등 제반 여건의 변화를 사전에 고려하여 계약조건을 정하고 은행 스스로도 위험을 방어하기 위한 수단으로 다시 다른 은행들과 2차 커버 거래를 하거나 자체적으로 위험분산 대책을 강구하게 되는데, 국내에는 이러한 스왑 거래에 따르는 외국환은행들의 위험을 흡수할 수 있는 금융시장의 여건이 형성되는 단계에 있어 주로 해외 은행들과 커버거래를 하게 되며, 이러한 스왑 거래과정을 통하여 은행은 일정한 이윤을 얻게 되는 것이다.

한편 외국은행 지점이 국내기업과 위와 같은 스왑 거래를 할 때에는 거래목적에 따라 변형거래가 행하여지고 있는데, 이자율 스왑의 변형에 해당하는 것으로는 이자율 스왑 계약과 동시에 국내기업이 외국은행 지점으로부터 변동금리부 이자에 해당하는 이자금액을 선취하고 계약만기에 외국은행 지점은 고정금리에 해당하는 이자금액을 후취하는 형태의 거래가 있고, 통화 스왑의 변형에 해당하는 것으로는 외국은행 지점이 국내기업이 부담하기로 하는 것보다 높은 고금리 통화의 원금을 지급하기로 하는 통화스왑 계약을 체결함과 동시에 이자를 교환하여 기업이 정산이자 차액만큼 외화자금을 선취하고 계약만기에 원금을 계약시의 약정 환율로 逆교환하는 형태의 거래 등이 있고, 그밖에도 여러 가지 모습의 변형된 스왑 거래가 있으며 그 거래목적도 외국환거래에 있어서의 위험회피, 외화대부, 투기적 이익 도모 등 다양하게 이루어지고 있다는 것이다. 위와 같은 스왑 거래의 성질에 비추어 볼 때, 원심이 인정한 34건의 스왑 거래는 일종의 스왑 거래에 해당하기는 하지만 그 실질에 있어서는 이자율 차액에 해당하는 금액의 외화대부에 해당한다고 할 수밖에 없다."

2. 변칙적인 스왑 거래

지금까지 은행감독원이 적발한 변칙적인 통화스왑 거래의 사례 및 거래동기를 살펴보자(金相敬, 서강대 경제정책대학원 석사학위논문 "한국 외환시장 육성방안 연구-외환 변칙거래 사례를 중심으로", 1996, pp.64-82). 다음의 사례는 대부분 외국은행 국내지점이 관련된 것들이다.

(1) 비정상적 환율을 적용한 통화스왑 거래를 통하여 원화 대출재원을 조달한 사례
A은행 서울 지점은 1990, 91년중 미달러화를 대가로 총 12건 1,411억엔, 210백만마르크, 52백만파운드의 통화스왑 거래를 하면서 싱가폴 지점, 도쿄 지점과 정상환율을 적용했다. 그러나 홍콩 지점과 반대거래를 하면서 비정상 환율을 적용함으로써 인위적으로 현물환 거래를 통해 85백만달러의 외환매매익(선물환매매손 89백만달러)을 남겼다.
A은행 서울 지점은 같은 날 외환매매익으로 생긴 미달러화를 매각, 611억원 상당의 원화 자금을 거래기업에 대한 대출재원으로 운용하고 대출만기일(스왑 종료일)에는 스왑 거래에서 발생한 매매손 3,367백만원을 차감하고도 2,136백만원의 이익을 실현하였다. 그리고 홍콩 지점에 대해서는 수수료조로 매매이익의 0.5%에 해당하는 26만달러를 선물환율을 책정할 때 반영시켰다.

(2) 實需 아닌 통화스왑 거래를 통하여 기업으로부터 高금리의 자금을 유치한 사례
S은행 서울 지점은 1년 10월에 걸쳐 거래기업의 實需要거래와 상관없이 40백만달러의 달러-원화 통화스왑 계약을 체결하고 기업에 대해 제2 금융권과 같은 수준의 이자를 지급키로 하는 스케쥴을 작성했다. 즉 S은행측은 스왑 이자를 교환할 때 대등액을 상계하고 그 초과금액은 이자조로 기업에 지급하기로 했다.
그리고 S은행측은 최초의 스왑원금 교환과 선물환에 의한 자금 흐름(cash flow)을 상계하여 기업으로부터 10억원의 원화를 수취할 수 있도록 환율을 책정한 초단기 선물환 계약을 체결하고, 마찬가지로 만기시에도 통화 스왑에 의한 자금 흐름을 상쇄하고 기업에 10억원을 지급하도록 환율을 조정한 선물환 계약을 체결했다.

(3) 고금리 통화와의 스왑 거래를 통하여 금리 차액만큼 외화자금을 공여한 사례
D은행 서울 지점은 91년중 거래기업에 대하여 2년 기한으로 파운드화를 수취하고 미 달러화를 지급하는 통화스왑 거래를 하는 형식으로 39.7백만달러의 외화자금을 거래기업에 공여했다.
이때 D은행 서울 지점과 거래기업은 통화 스왑의 최초의 원금교환과 이자 흐름이 상쇄되는 선물환 계약을 체결하고, 각 통화의 스왑 이자를 1년 단위로 선지급하기로 약정하였다. 그 결과 고금리 통화인 파운드화와 저금리 통화인 미 달러화의 이자 차액을 기업이 수취함으로써 사실상 대출자금으로 사용하도록 했다. 그리고 최종 원금 교환시 파운드화의 원금 흐름을 상쇄하면서 기지급 금리 차액과 그의 이자에 해당하는 금액을 수취할 수 있도록 선물환율을 조정했다.
이 거래를 커버하기 위해 D은행 서울 지점은 다른 해외 지점과 모든 스왑 및 선물환거래의 반대거래를 함으로써 자금부담을 피하는 대신 계약금액의 0.16%를 중개수수료로 받았다. 이 거래는 국제금리차를 이용한 자금조달로서 통화스왑 거래의 명목원금이 거액에 달하였는데, 정상적인 통화스왑 거래에 있어서도 스왑 초기에는 현물환에서 고금리 통화를 매각한 쪽으로 스왑 종료시에 반대의 방향으로 현금 흐름이 발생하는 것이 특징이다.

(4) 외화지준 회피를 위하여 스왑을 한 사례
B은행 서울 지점은 90년 3월 거래기업으로부터 외화자금을 조달하기 위하여 원-달러 스왑 거래를 하면서 외화 현물환을 매입한 원화 대금을 선물환계약의 증거금조로 전액 입금 처리했다. 그리고 스왑 종료일에 기업이 외화예금 금리를 적용한 원리금을 지급받을 수 있도록 선물환율을 조정했다.
그러나 이 거래는 B은행으로서 기업의 외화예금을 스왑 거래로 처리하여 한국은행 지불준비금을 예치하지 않고 지준예치금의 운용수익을 올릴 수 있었으며, 기업으로서도 이자소득세 원천징수를 피해 실세금리 전액을 지급받을 수 있었다.

3. 변칙적인 스왑 거래의 법적 효력

위에서 소개한 변형된 스왑 거래를 살펴보면 한결같이 다음과 같은 특징을 갖고 있다.
첫째, 實需要거래에 수반하는 스왑 거래가 아니다. 종래 외국환은행과 선물환거래를 하는 경우 건당 거래금액이 3백만달러를 초과하고 결제일이 계약체결일로부터 2 영업일을 초과하는 경우에는 당해 선물환거래가 실수요 거래범위내임을 증빙하는 서류를 첨부하도록 하였다. 그러나 1996년 6월 1일자로 외국환관리규정 제2-53조가 폐지됨으로써 지금은 외국환은행이 스왑 거래를 할 때 實需증빙을 요하지 않고, 다만 거래상대방이 사내 보관하도록 하였다(동 규정 2-51조 2항).

둘째, 스왑 본연의 리스크 회피(hedging) 목적이 아닌 당사자간에 실질적으로 의도하는 다른 목적이 있다. 이러한 견지에서 변칙적인 외환거래는 通情 허위표시에 해당한다고 볼 수 있다. 민법상 상대방과 통모하여서 하는 眞意 아닌 허위의 의사표시는 당사자 사이에서는 언제나 무효이다(108조 1항). 따라서 허위표시를 요소로 하는 법률행위를 '假裝行爲'라 하여 이를 아직 이행하지 않았으면 이행할 필요가 없고 이행한 후이면 허위표시로 이익을 얻은 자가 부당이득 반환의 의무를 지게 된다(741조 이하). 그런데 변칙적인 외환거래는 외국환관리법규의 저촉을 피하기 위하여 당사자가 합의하여 실행하는 경우가 대부분이므로 이를 허위표시라 하여 무조건 무효로 할 것인지는 의문이 있다. 물론 이 경우에도 선의의 제3자에 대하여는 무효를 주장할 수 없다(108조 2항).

셋째, 법규정의 회피, 節稅의 목적으로 스왑의 형식을 빌리는 경우가 많다. 이러한 관점에서 변칙적인 스왑 거래는 직접 강행법규에 위반하지는 않으나 강행법규가 금지하고 있는 것을 실질적으로 실현하는 행위이므로 '脫法行爲'라 할 수 있을 것이다. 위의 사례에서 보았듯이 외국은행 국내지점의 스왑 거래는 법규상 원화로 영업자금을 조달할 수 없는 경우, 금리상한에 묶여 고금리로 자금을 유치할 수 없는 경우, 여신한도의 규제를 받는 경우, 지준예치 의무가 있는 경우, 이자소득세를 납부해야 하는 경우에 이러한 규제·의무를 회피하기 위하여 많이 이용되고 있다. 다시 말해서 강행법규가 금지하고 있는 사항을 스왑이라는 합법적인 거래수단을 써서 회피하고, 실질적으로는 그 금지하고 있는 사항을 실현하는 것들이다.

이러한 탈법행위는 법규의 정신에 반하고 법이 인용하지 않는 결과의 발생을 목적으로 하기 때문에 원칙적으로 무효이다. 첫 번째 사례에서 A은행 서울 지점은 은행감독원으로부터 외국환관리규정상의 외국환 매각초과 포지션 한도 규제를 부당한 방법으로 위반하고 국내 통화관리를 교란시켰으며 부당이익을 국외로 유출시키는 등 금융질서를 문란시켰다는 지적을 받았다. 그러나 강행법규의 취지가 '특정의 수단·형식에 의하여 어떤 결과나 효과를 생기지 않게 하려는 것'일 때에는 다른 수단으로 동일한 결과나 효과를 일어나게 하더라도 무효라고 할 것은 아니라는 것이 통설이다. 예컨대 동산에 저당권을 설정하는 양도담보에 대하여 학설과 판례는 거래계의 요청과 담보제도의 불비를 고려하여 그 유효성을 널리 승인해 왔던 것이다. 그리고 대법원은 "외국환관리법의 제한규정들은 단속법규로서 이에 저촉되는 행위라 할지라도 私法上의 효력에는 영향이 없다"는 일관된 태도를 취하고 있다(대판 1975.4.22 72다216; 1988.3.22 83다51; 1995.5.9 94다48738). 더욱이 스왑 거래는 외국환관리법규에서 그 효력을 문제삼고 있지 않다.

넷째, 변칙적인 외환거래는 거의 예외없이 시장의 실세가 아닌 인위적인 환율·금리를 적용하고 같은 은행의 해외점포와 같은 특수관계자와 커버 거래를 하는 것이 특징이다. 국제거래상 시장실세 환율이나 금리를 적용하는 것(arm's length principle)은 거래의 공정성·투명성을 위한 일종의 권장사항이지 이를 따르지 않았다 하여 무효가 되는 것은 아니다. 조세부담을 줄이기 위해 비정상적으로 높거나 낮은 가격으로 거래가 이루어진 경우(transfer pricing)에는 관할 세무당국으로부터 조사를 받고 정상가격을 기준으로 새로 과세될 뿐이다(법인세법시행령 46조).

그렇다면 변형된 스왑 거래에 대하여 법적 효력을 인정할 것인지 문제가 된다. 즉 거래의 명칭(title)이나 형식(form)을 보면 스왑이지만 그 실질적인 내용(substance)은 외화예금 또는 외화대출에 해당하는 경우 그 형식을 존중할 것인가, 아니면 형식을 부인하고 내용에 따른 효력만 인정할 것인가 하는 문제이다.
스왑의 경우를 놓고 볼 때 이 거래가 80년대초 처음 시작된 이래 오늘날 그 기초가 되는 금융거래 이상으로 널리 행해지고 있는 것은 거래당사자간에 현금 흐름(cash flow)을 교환하는 것이 여러 모로 편리하고 다양한 금융수요를 충족시킬 수 있기 때문이다. 이와 같은 스왑 거래의 특성 내지 필요성이 인정된다면 이를 무효라고 할 것은 아니다. 특히 스왑은 오늘날 성행하고 있는 금융 이노베이션의 유력한 도구가 되기에 더욱 그러하다. 따라서 법규 위반에 따른 罰則의 적용은 별도로 하고, 스왑 거래 자체의 효력은 인정하되 강행법규 위반의 결과만 제거하는 선에서 그쳐야 할 것이다.

따라서 스왑 거래의 목적이 세금의 포탈이었다면 전술한 바와 같이 세무당국의 조사를 거쳐 정상적인 거래에 의한 세금이 부과된다. 여기서 유의할 점은 국제금융시장에는 절세 목적의 상품이 많이 개발되어 있고 조세의 절감이 신상품개발(innovation)의 동기가 되기도 한다는 것이다. 예컨대 양도성 차관(transferable loan facility: TLF)의 경우 英國에서는 채권의 이전을 양도가능 대출증권(instrument)이 아닌 증서(certificate)의 방식으로 하는데 이는 양도로 취급될 경우 인지세가 부과되기 때문에 일종의 경개(novation)로서 법적 성격을 규정하기 위한 것이다. 영국 세무당국은 이를 인지세의 포탈로 보지 않고 그 합법성을 인정하여 영국법을 준거법으로 하는 TLF 거래가 많이 행해지고 있다.

위의 사안에 대하여 대법원도 "…… 스왑 거래의 성질에 비추어 볼 때, 34건의 스왑 거래는 일종의 스왑 거래에 해당하기는 하지만 그 실질에 있어서는 이자율 차액에 해당하는 금액의 외화대부에 해당한다고 할 수밖에 없다"고 하여 일단 스왑 거래로서의 효력은 인정하고 있는데 타당한 결론이라고 생각된다.
대법원은 이상과 같은 결론에 입각하여 "그러므로 그로 인한 원고 지점의 수익은 같은 지점이 국내의 거래기업으로부터 받은 이자금액에서 커버 거래로 인하여 외국의 본점 등에 지급한 이자지급금과의 차액이라고 할 것이고, 본점 등은 커버 거래로 인한 이자를 지급받은 이상 국내의 원고 지점의 소득에 기여한 바는 없으므로 그로 인한 수익이 모두 원고 지점에 귀속되어야 할 것이다"고 하여 세금 포탈의 결과는 부정하는 한편 실질적인 거래내용에 입각한 과세의 기준을 설시하였다.
그러나 전세계적으로 다양한 형태의 스왑 거래가 행해지고 있음을 고려하여 스왑 거래의 안전성을 보다 중시한다면 문제가 된 거래를 '형식적으로나 실질적으로 스왑'이라고 보고 스왑 거래에 따른 수익에 대하여 소득세를 탈루한 것으로 판단하는 것이 좋았을 것이라는 견해도 있다.

4. 스왑 거래에 따른 법적 리스크의 관리

스왑 거래를 하고자 하는 금융기관은 상대방이 당해 스왑 거래를 할 수 있는 권한이 있는지, 스왑 거래와 관련하여 당국의 허가·승인을 요하는지, 거래행위나 계약조건이 법규에 위반한 것은 아닌지 확인할 필요가 있다.

이와 관련하여 BIS(국제결제은행) 은행감독위원회는 1994년 7월 스왑 등의 파생금융상품 거래와 관련하여 감독당국과 은행이 각종 리스크를 건전하게 관리하기 위한 가이드라인("Risk Management Guidelines for Derivatives")을 공표한 바 있다. 즉 리스크를 신용 리스크, 시장 리스크, 유동성 리스크, 영업 리스크, 법적 리스크로 구분하고 파생상품과 관련된 법적 리스크(legal risk)에 대하여 항시 주의할 것을 촉구하고 있다. BIS 은행감독위원회가 작성한 스왑 거래와 관련된 법적 리스크의 개념 및 그 관리지침을 소개하면 다음과 같다(일련번호는 BIS 가이드라인의 項번호임). 위의 사례에서 국내 은행이 현행 외국환관리규정상 스왑 거래를 할 때 특히 주의할 점은 제28항과 제31항이다.

□ BIS의 법적 리스크 관리지침

27. 법적 리스크는 계약이 법적으로 유효하지 않거나 정확하게 문서화되지 않았을 경우에 발생하는 리스크를 의미한다. 법적 리스크의 규제 및 관리는 금융기관의 고문변호사가 성안(일반적으로 리스크 관리 담당자와의 협의를 통해 수립)하고, 경영진 및 이사회가 승인한 절차에 따라 이루어져야 한다. 최소한 거래처와의 계약의 법적 유효성을 확인할 수 있는 지침 및 절차가 수립되어 있어야 한다.

28. 파생금융상품 거래를 시작하기 전에 금융기관은 거래처가 당해 거래를 할 수 있는 법적 권한과 관련 금융당국의 승인을 보유하고 있는지를 확인하여야 한다. 또한 금융기관은 거래처와의 파생금융상품 거래계약 조건이 법적으로 하자가 없는지 확인하여야 한다.

29. 개별 거래를 실행하기 전에 금융기관은 계약의 법적 유효성을 충분히 검토하여야 한다. 채무불이행에 빠진 거래상대방에 대하여 법원이 계약체결 권한이 없는 것으로 판단하여 채권회수가 불가능해지고 이로 인하여 금융기관이 큰 손실을 입은 사례*가 있으므로 금융기관은 상대방이 파생금융상품 거래를 취급할 수 있는 능력과 권한을 보유하고 있는지와 동 거래시 발생하는 상대방의 의무가 법적으로 유효한지 확인하여야 한다. 또한 상대방으로부터 받은 증거금이나 담보에 관련된 권리가 법적으로 유효하며 실행가능성이 있음을 확인할 필요가 있다.
* 1991년 1월 영국 대법원은 地自體가 스왑 거래를 하는 것은 법률상의 권한에 속하지 않은 무효행위라고 판단하였다. 해머스미쓰-풀햄 런던 자치구 사건 [1991] 1 All E.R. 545 (H.L.).

30. 네팅 계약은 신용 리스크 및 유동성 리스크를 감소시켜 줄 뿐만 아니라 이미 설정된 신용한도내에서 상대방과 많은 거래를 할 수 있게 하고 상대방의 담보부담을 경감시켜 주는 이점이 있다. 따라서 금융기관은 네팅 계약이 정확하게 문서화되고 적절히 시행되고 있는지를 확인하여야 한다. 네팅이 모든 나라에서 법적 유효성을 지니는 경우에만 금융기관은 이를 이용하여 신용 리스크 및 유동성 리스크를 감소시킬 수 있다.

31. 금융기관은 파생금융상품 관련세법과 이에 대한 해석에 대해서도 정통하여야 한다. 세법에 대한 지식은 파생금융상품을 판매할 때뿐만 아니라 스스로 파생금융상품을 이용하는 경우에도 필요하다.