2009. 7. 17. 법무부 공청회

『동산·채권 등의 담보에 관한 법률』

제정안의 구성과 내용

서울대 법대 교수

金 載 亨

Ⅰ. 서론

1997년 금융위기 이후 동산이나 채권을 담보로 제공하는 제도에 대한 관심이 점증하였다. 2005년 이후 법무부 등 행정부처와 법원행정처에서 동산․채권 담보제도를 개선하겠다고 발표하였다. 2008년 3월 5일 법무부에서 “동산 및 채권의 담보에 관한 특례법 제정 특별분과위원회”를 구성하였고, 이 위원회에서 약 1년 동안 법안을 작성하여 2009년 3월 18일 법무부에 이를 제출하였는데, 법률안의 명칭은 “동산·채권 등의 담보에 관한 법률”로 확정하였다. 그 후 법무부에서 법원행정처 등과 협의를 하여 법안을 수정한 다음 2009년 7월 2일 입법예고를 하였다.

대법원 특수등기연구반, 동산 및 채권의 양도등기제도 도입을 위한 입법자료(법원행정처, 2007. 11)에는 대법원 특수등기연구반에서 작성한 “동산 및 채권의 양도등기에 관한 특례법(안)”이 수록되어 있다.

법안을 작성한 경위를 간략하게 보면 다음과 같다. 2008년 3월 5일 법무부장관으로부터 처음에 위촉장을 받을 당시에는 위원장 하경효 교수와 위원 박훤일, 석광현, 지원림, 제철웅, 박동진 교수, 필자(이상 학계), 최병호 변호사와 장호현 기획재정부 정책조정총괄과장 총 9명이었다. 나중에 제7차 회의(6월 13일)부터 한민 변호사, 제9차 회의(7월 21일)부터 이재형 변호사가 위원회에 참여하였고, 그 밖에도 행정부처의 관련 공무원 등이 위원회에 참석하기도 하였다. 위원회는 2008년 3월 5일부터 8월 13일까지 10차례에 걸쳐 회의를 개최하였고(8월 22일에는 위원 일부가 금융기관 실무종사자들의 의견을 수렴하는 회의를 하였다), 2008년 12월 16에 11차 회의, 2009년 1월 7일 12차 회의를 개최하였다. 12차 회의에서는 석광현, 지원림 교수와 필자 3인으로 소위원회를 구성하여 최종적인 법안을 가다듬기로 하였고, 이에 따라 소위원회에서 법안을 정리하여 위원들의 의견을 수렴하였으며, 2009년 3월 18일 위원회의 법률안을 최종적으로 확정하여 법무부 법무심의관실에 송부하였다. 그 후 법무심의관실, 법원행정처 등에서 순차로 검토하고 이를 토대로 법무심의관실과 법원행정처 등이 협의하여 최종안을 작성하여, 2009년 7월 2일 입법예고를 하였다. 필자는 위원회 안을 제출한 이후에도 최종안을 작성하는 회의에 참석하거나 수정안에 관한 의견을 제시하기도 하였는데, 부처 협의과정에서 위원회의 안과 달라진 부분도 있다.

<표 1 : 금융기관 담보별 여신현황 >

							보증	신용	합계
	담보	부동산	동산	유가증권	예수금	기타
일반은행	3,149,322	2,918,363	1,759	41,218	147,992	39,990	285,141	2,393,738	5,828,201
특수은행	952,852	859,764	457	20,721	34,267	37,643	180,012	1,089,009	2,221,873
계	4,102,174	3,778,127	2,216	61,939	182,259	77,633	465,153	3,482,747	8,050,074

(단위 : 억원, 금융감독원 2008년 은행경영통계)

담보를 구분하는 방법은 여러 가지이지만, 담보로 제공하는 재화를 기준으로 한다면 부동산담보, 동산담보, 권리담보로 구분할 수 있다. 그러나 동산담보나 채권 등 권리담보는 부동산담보에 비하여 그 이용도가 높지 않았다. [표 1] 2008년 금융기관 담보별 여신현황을 보면, 담보거래에서 부동산담보가 압도적으로 많다. 즉, 전체 담보 410조2,174억원 중 부동산담보가 3,77조 8,127억원으로 90%가 넘는 데 반하여, 동산담보는 2,216억원으로 1%도 안 된다.

이와 같이 동산이나 채권담보 등이 이용되지 않는 중요한 이유 중의 하나로 동산담보 등의 경우에는 공시제도가 불완전하다는 점을 들 수 있다. 그리하여 부동산이 부족한 중소기업이나 자영업자 등은 자금조달이 쉽지 않았다. 실제로  제조업 등에 종사하고 있는 중소기업의 경우 동산, 채권 등의 유동자산이 부동산자산(건물, 토지 등)보다 많은 비중을 차지하고 있다. 따라서 동산이나 채권 등을 쉽게 담보로 활용하는 제도가 마련된다면 담보신용이 증가하는 계기가 될 것이다.

<표 2 : 중소기업(제조업, 컴퓨터) 주요 자산 현황>

	제조업	컴퓨터 등
유동자산	159,550,012	2,178,244
매출채권	65,740,976	713,725
재고자산	39,825,410	557,552
제품 반제품	20,018,087	236,432
원재료	15,415,108	299,308
기타 재고자산	1,727,401	9,271
기계장치	31,973,014	276,775
산업재산권	443,527	20,638
기타 무형자산	1,499,561	74,984
소 계	336,193,096	4,366,929
토지	43,265,840	320,374
건물, 구축물	43,182,160	428,062
소 계	86,448,000	748,436

(단위 : 백만원, 중소기업중앙회 2007년 대차대조표)

이 법률안은 동산·채권을 담보에 관한 등기제도를 도입하고, 담보권의 내용이나 실행 등에 관하여 합리적으로 정하려고 하였다. 또한 지적재산권에 관해서는 담보등록제도를 도입하여 공동담보나 근담보권을 설정할 수 있도록 특례를 정하고 있다.

이 글에서는 법안의 기본적인 구성과 내용을 소개하고 법안을 작성한 경위나 이유를 설명하고자 한다. 이를 통하여 법안의 문제점을 찾아내고 좀 더 나은 법안을 마련한다면 법률이 통과된 이후에 발생할 시행착오를 줄일 수 있을 것이다.

필자는 위원회에서 이 법안을 작성할 당시인 2008년 8월 26일 한국법률가대회에서 “담보제도의 개혁방안 ― 동산 및 채권 담보를 중심으로 ―”(2009년 9월에 발간된 저스티스 통권 제106호, 655-684면에 수록되어 있음)이라는 논문을 발표하였다. 그 글에서 법안에 관한 기본적인 사항을 발표하였기 때문에, 여기에서는 법안의 내용을 중심으로 살펴보고자 한다.

Ⅱ. 법안의 기본 구성과 체제

1. 법안의 구성

법안은 6장으로 구성되어 있고, 총 63개 조문과 부칙 4개 조항이다. 각장의 제목은 다음과 같다.

제1장 총칙(제1, 2조)

제2장 동산담보권(제3-33조)

제3장 채권담보권(제34-37조)

제4장 담보등기(제38-57조)

제5장 지적재산권에 대한 특례(제58-61조)

제6장 보칙(제62-64조)

부칙(제1-4조)

2. 동산 및 채권에 관한 담보권의 법적 구성

(1) 동산 및 채권에 관한 담보권의 창설

우리 민법에서는 동산이나 채권 등 권리에 담보권을 설정하는 경우에 질권을 이용하도록 하고 있다. 그러나 질권은 많이 이용되지 않고 양도담보, 소유권유보부매매, 금융리스 등이 이용되고 있다. 동산이나 채권에 관한 새로운 담보제도를 도입하면서 그 법적 성질을 담보권으로 구성할 것인지, 아니면 양도담보나 소유권유보부 매매와 유사하게 소유권적으로 구성할 것인지 문제되었다. 특히 당사자들의 선택에 따라 양도담보 등 소유권이전형 담보를 설정하고 이 법에 따라 등기를 허용할 것인지 문제되었다.

위원회에서 동산과 채권에 관한 새로운 담보권을 창설하기로 하였다. 이와 같이 담보권적 구성을 채택한 것은 소유권적 구성의 문제점을 없애기 위한 것이다. 즉, 담보를 설정할 목적으로 소유권을 이전하는 것은 너무 많은 권리를 이전하는 것이다. 담보권적 구성이 소유권적 구성보다 당사자들의 실제 의도나 합리적인 이해를 더 잘 반영하고 있다고 볼 수 있다. 또한 등기부에도 동산 및 채권에 관한 담보권이라는 사실을 공시하는 것이 바람직하다. 동산이나 채권을 담보로 제공하였는데도 소유권을 이전한 것처럼 공시하는 것은 실제보다 많은 권리를 이전하는 것처럼 공시하는 것이다. 그리하여 새로운 담보권을 담보권으로 구성하였는데, 양도담보 등 그 명칭을 불문하고 담보약정을 한 경우에는 이 법에 따른 등기를 할 수 있다. 이와 같은 담보약정에 기하여 이 법에 따라 담보등기를 하면 원칙적으로 그 약정내용과 무관하게 이 법에 따른 담보권으로서 취급된다.

종래 양도담보는 판례에 의하여 승인되었으나, 물권법정주의(민법 제185조)와 관련하여 논란이 있었다. 법안에서 동산담보권과 채권담보권에 관하여 규정하고 있는데, 이는 법률에 근거를 두고 있는 담보물권을 창설한 것이다.

金載亨(주 4), 661면.

법안에서 새로운 담보를 담보권으로 구성할 경우에 민법상의 담보권과 구분하기 위해서 새로운 담보권의 명칭을 어떻게 정할 것인지 문제되었다. 동산 및 채권에 관한 새로운 담보는 등기를 한다는 점에서 기존의 동산 및 채권 담보와는 결정적으로 구별되기 때문에, 등기담보권이라고 할 수 있다. 위원회안에서는 법률에서 이와 같은 용어를 사용하였으나, 법무부와 법원행정처가 협의하는 과정에서 등기담보권이라는 용어를 사용하지 않기로 하고, 동산담보권과 채권담보권이라는 용어를 사용하기로 하였다. 그 이유는 저당권 등도 등기를 하고 있으므로, 등기담보권이라는 용어가 적절치 않다는 것이다. 그럼에도 불구하고 이 법에 의한 동산담보권과 채권담보권을 포괄하기 위하여 강학상 등기담보권이라는 용어를 사용할 수 있을 것이다.

한편, 동산과 채권을 한꺼번에 담보로 제공하고 이에 대하여 하나의 등기만을 하는 것을 허용할 것인지 문제되었으나, 최종안에서는 이를 허용하지 않기로 하였다. 즉, “담보등기부”는 동산담보등기부와 채권담보등기부로 구분하기로 하였다.

제2조 제8호 2문.

따라서 복수의 동산 또는 복수의 채권을 담보로 제공할 수 있으나, 동산과 채권을 섞어서 한꺼번에 담보로 제공하고 하나의 등기만을 하는 것은 허용되지 않고 동산담보권은 동산담보등기부에, 채권담보권은 채권담보등기부에 개별적으로 등기하여야 한다.

(2) 기존 담보제도와의 병존

동산이나 채권에 관한 기존의 담보제도, 가령 질권이나 양도담보 등을 폐지하고 하나의 통일적인 담보권 개념을 도입할 것인지 문제된다. 이것이 실현가능성이 없는 가상적인 이념형인 것은 아니다. 실제로 미국 통일상법전에서 기존의 담보제도를 없애고 새로운 통일적인 담보권을 받아들였고, 이는 담보법 개혁에서 중요한 모델이기 때문이다. 유엔국제거래법 위원회에서는 이를 ‘통일적 접근방법’이라고 한다. 그러나 이 방법은 담보법제에 지나치게 급작스러운 변화를 초래한다. 그와 같은 전환으로 인한 혼란이나 비용이 어느 정도일지 예측하고 그 대응책을 세밀하게 마련하는 것은 쉽지 않다. 그리하여 동산 및 채권에 관한 새로운 담보제도를 도입하면서도 기존의 담보제도, 예컨대 민법상의 질권 뿐만 아니라 판례에 의하여 인정되는 양도담보, 금융리스, 소유권유보부 매매 등이 병존하는 것으로 법안을 작성하였고, 어느 한 쪽에 우선적 지위를 주지 않았다.

이와 같이 동산․채권에 관한 기존의 담보제도와 새로운 담보제도를 병존시킬 경우에 동산이나 채권에 관한 양도담보를 계속 이용할 것이고 새로운 담보등기제도를 이용할 이점이 없을 것이라는 우려가 있다. 왜냐하면 양도담보는 점유개정이나 채권양도에 의하여 쉽게 설정할 수 있고 계약에서 그 실행 등에 관해서도 편리하게 정할 수 있는 반면에, 새로운 담보는 법적 제약이 많기 때문이다. 그러나 새로운 담보제도는 동산이나 채권에 관하여 공적 장부에 공시하는 방안을 마련함으로써 더 많은 동산이나 채권을 편리하게 담보로 제공할 수 있는 장치를 마련하는 것이므로 이 제도는 적지 않게 이용될 것이다. 가령 담보등기를 이용하여 동일한 동산이나 채권에 순위를 정하여 여러 담보권을 설정할 수 있고, 여러 목적물에 공동담보를 설정할 수 있다. 또한 다수의 집합적인 동산을 담보로 제공한 다음, 제3자에게 처분하고 현실의 인도를 한 경우에 제3자의 선의취득이 인정되는 경우가 대폭 줄어들 것이다. 이와 같이 새로운 담보제도를 도입하는 제도적 장점은 충분히 있기 때문에, 기존의 양도담보 등을 폐지할 것인지 여부는 추후에 점진적으로 추진하는 것이 바람직하다.

金載亨(주 4), 660면.

(3) 지적재산권에 대한 특례

법안에 지적재산권담보도 규정할 것인지 논란이 많았다. 지적재산권에 관해서는 개별 법률에서 이미 개별 지적재산권으 담보로 제공하고 이를 등록할 수 있는 제도가 마련되어 있기 때문이다. 다만 개별 법률에서 복수의 지적재산권을 공동담보로 제공하거나 지적재산권을 동산이나 채권과 함께 공동담보로 제공하는 것이 곤란하다. 위원회 안에서는 복수의 지적재산권 등을 공동담보로 제공할 수 있도록 하였다. 그러나 부처 협의과정에서 지적재산권에 대해서는 특례만을 정하기로 하였다. 결국 특허청 등이 등록원부를 관장하고 있기 때문에, 지적재산권에 대한 담보권은 해당 등록원부에 등록을 하도록 하였고, 다만 복수의 지적재산권을 공동담보로 제공하거나 근담보를 설정할 수 있도록 특례를 규정하였다. 따라서 지적재산권을 동산과 채권과 함께 담보로 제공하고 하나의 통일된 등기부에 등기 또는 등록하는 것은 허용되지 않는다.

3. 새로운 공시제도 : 담보등기 또는 담보등록

(1) 담보등기제도

동산‧채권담보제도의 개혁은 동산‧채권담보에 관한 새로운 공시제도를 도입한다는 점에 그 핵심이 있다. 동산질권에 관한 공시방법은 인도이고(민법 제330조), 채권질이나 채권양도에 관한 공시방법은 채무자에 대한 통지 또는 채무자의 승낙이다(민법 제346조, 제450조). 이 법안에서는 동산‧채권담보에 관하여 등기제도를 도입하였다. 다만 지적재산권에 관해서는 개별 지적재산권의 등록을 관장하는 기관에서 담보권에 관한 등록을 하도록 하였다.

지명채권에 대한 질권의 경우에는 제3채무자를 가리킨다(민법 제349조).

등기나 등록은 동일한 의미를 갖고 있다. 하나의 법률에서 가급적 동일한 용어를 사용하는 것이 좋을 것이지만, 관장기관의 업무의 동일성을 유지하기 위해서 위와 같이 등기와 등록이라는 용어를 사용하게 된 것이다.

공시제도를 도입하면서 담보등기제도를 채택할 것인지, 아니면 양도등기제도를 채택할 것인지 논란이 있었다. 담보등기제도는 미국의 통일상법전, EBRD의 모범담보법, UNCITRAL의 입법지침 초안에서 채택하고 있다. 이와 달리 양도등기제도는 일본에서 채택하고 있는 제도로, 동산양도나 채권양도의 대항요건에 대한 특례로 등기제도를 도입하여, 동산이나 채권을 담보로 제공한 것인지 여부와 상관없이 양도등기를 할 수 있도록 하였다. 대법원 특수담보등기반의 법안도 이 방식을 따르고 있다.

이는 법률의 제목이나 조항에 반영되어 있다. 가령 제1조, 제3조, 제6조 참조.

위원회에서는 담보등기제도를 채택할 것인지, 양도등기제도를 채택할 것인지 논란이 있었다. 동산이나 채권 등에 담보로 설정한 경우에 담보등기를 하는 것이 실체에 맞게 공시하는 것이다. 이와 달리 실제로는 담보권을 설정하였는데도 양도등기를 하도록 한다면 실체와 등기의 불일치가 발생한다. 그리하여 담보등기제도를 채택하기로 하였다.

동산의 경우에는 양도등기제도를 도입할 필요성이 거의 없으나, 채권양도의 경우에는 양도등기제도를 도입할 필요성이 있다. 그리하여 담보등기제도를 채택하되, 채권양도의 경우에 한하여 등기를 할 수 있도록 하자는 의견이 있었다. 즉, 민법에서 채권양도의 제3자에 대한 대항요건으로 확정일자 있는 통지 또는 승낙(제450조 제2항)을 요구하고 있는데, 이에 대한 특례로서 채권양도등기제도를 도입하자는 것이다. 이것은 자산유동화법에 있는 채권양도등록제도(제7조 제2항)의 적용범위를 실질적으로 확대하는 것으로 볼 수 있다. 그러나 민법상의 채권양도의 대항요건으로 ‘확정일자 있는 통지 또는 승낙’을 그대로 유지하면서 채권양도등기제도를 도입하는 것은 체계상 문제가 있다. 채권양도등기제도를 도입하려면 민법상 채권양도의 대항요건제도를 폐지 또는 수정할 것인지 여부를 포함하여 좀 더 근본적인 논의가 필요하다. 민법의 규정을 그대로 둔 채 특별법으로 예외를 인정하는 것은 가급적 자제하여야 할 것이다.

현재 법무부 민법개정위원회에서 민법 개정안을 작성하고 있는데, 채권양도의 대항요건제도에 관한 검토를 하여야 할 것이다. 이 때 채권양도등기제도를 채택할 것인지 논의하는 것이 바람직하다고 생각한다.

(2) 인적 편성주의

동산이나 채권에 관한 담보등기부는 인적 편성주의를 채택하여 담보등기부를 담보설정자별로 편제하기로 하였다. 즉, “담보등기부”를 전산정보처리조직에 의하여 입력·처리된 등기사항에 관한 전산정보자료를 담보권설정자별로 저장한 보조기억장치(자기디스크, 자기테이프, 그 밖에 이와 유사한 방법으로 일정한 등기사항을 기록․보존할 수 있는 전자적 정보저장매체)라고 용어정의를 하였다. 부동산은 지번으로 특정이 되기 때문에 부동산등기법에서 물적 편성주의를 채택하고 있지만, 동산이나 채권은 물적 편성주의를 채택하는 것이 불가능하다. 똑같은 물건이나 동일한 내용의 채권이 수도 없이 많기 때문이다.

제2조 제8호 1문.

부동산등기법 제15조 제1항은 부동산등기부에는 1필의 토지 또는 1동의 건물에 대하여 1용지를 사용한다고 정함으로써, 물적 편성주의를 채택하고 있다.

인적 편성주의를 채택하면, 물적 편성주의와는 달리, 제3자가 어떠한 재화에 어떠한 내용의 담보권이 설정 또는 소멸되었는지 여부 등을 알 수 없는 경우가 많게 된다. 그러나 제3자는 담보설정자의 동산이나 채권에 대하여 담보권이 설정되어 있다는 점을 알 수 있고, 담보설정자와 담보권자에게 추가적인 확인을 통하여 담보권의 내용을 구체적으로 파악할 수 있다. 특히 전산정보처리조직이나 인터넷을 통하여 채무자를 쉽게 검색할 수 있는 장치를 둠으로써 공시효과를 높일 수 있다. 또한 담보권설정자에게 담보목적물에 대한 명시의무를 부여하였다. 즉, 담보권설정자는 담보약정을 할 때 담보목적물의 소유 여부와 담보목적물에 관한 다른 권리의 존재 유무를 담보권자에게 명시하여야 한다(제6조). 이는 담보목적물이 명확하게 공시되지 않는 문제점을 보완하기 위한 것이다.

(3) 담보등기의 관장기관

담보등기업무를 어디에서 관장할 것인지에 관해서 논란이 있었다. 위원회에서는 법원등기소에서 관장하는 방안, 법무부 또는 국세청에서 관장하는 방안, 시군구에서 관장하는 방안에 관하여 검토하였다. 위원회는 대부분 단일안을 확정하여 법무부에 보냈으나, 관장기관에 관해서는 뚜렷한 다수의견이 형성되지 않아 제1안으로 법원에서 관장하는 것으로 하고, 제2안으로 법무부 또는 국세청에서 관장하는 것으로 하였다.

그밖에 위원회에서 제1안과 제2안을 낸 것은 물상대위에 관한 규정이 있었다.

그 후 법무부와 법원행정처가 협의하여 위원회의 1안과 같이 법원을 관장기관으로 하기로 하였다. 종래 법원이 부동산등기업무를 관장하고 있는데, 동산이나 채권에 관한 담보등기도 부동산등기와 등기방법이나 절차가 유사하고 법원등기소가 등기업무에 관하여 노하우와 신뢰가 쌓여있기 때문에, 동산 및 채권에 관한 담보등기도 법원에서 관장하는 것이 바람직할 것이다. 이로써 새로운   관장기관을 설치하는 비용도 줄일 수 있을 것이다. 다만 지적재산권에 관해서는 특허청 등 관련기관에서 담보권 등록업무를 관장하도록 하였다.

4. 인적 적용범위

새로운 담보제도를 도입하면서 인적 적용범위를 제한할 것인지, 제한한다면 적용범위를 어떻게 정할 것인지 논란이 계속되었다.

일본에서는 동산이나 채권의 양도인을 법인으로 제한하고 있다. 대법원 특수등기연구반도 이 방안을 제시하고 있다. 이에 대하여 필자는 이 제도를 이용하는 인적 적용범위를 제한하는 것에 반대하였다. 민법상 질권이든 저당권이든 인적 적용범위를 제한하지 않는다. 특별법상의 담보권의 경우에도 마찬가지이다. 자산유동화법이 예외적으로 자산보유자의 범위를 지나치게 한정적으로 규정하였는데, 이와 같은 규정이 바랍직하지 못함은 물론이다. 담보권을 창설하면서 그 이용범위를 제한하는 것은 헌법상의 평등원칙에 반하고, 이는 불합리한 과잉규제라고 할 수 있다.

일본의 동산․채권양도법 제3조, 제4조.

또한 金載亨, “動産擔保制度의 改善方案,” 民法論 Ⅲ, 박영사, 2007, 293면도 참조.

가등기담보에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 등.

金載亨, “「資産流動化에 관한 法律」의 現況과 問題點,” 民法論 Ⅰ, 박영사, 2004, 420면.

좀 더 상세한 이유는 金載亨(주 4), 667-668면.

위원회에서는 법인으로 한정하는 것은 문제가 있기 때문에, 법인 이외에도 사업자등록을 한 사업자가 새로운 담보제도를 이용할 수 있도록 하자는 의견이 제시되었다. 법률의 인적 적용를 법인으로 한정하는 것은 이용자의 범위가 지나치게 좁아지고, 그렇다고 제한을 하지 않으면 혼란이 발생할 수 있기 때문에, 두 주장의 타협책이라고 할 수 있다. 또한 이 방안은 등기 또는 등록업무의 관장기관을 국세청으로 하자는 주장에 상응하는 것이다. 결국 위원회에서 논란이 있었는데, 다수의견으로 이 방안이 채택되었다.

그러나 법무부와 법원행정처가 협의하는 과정에서 법원행정처에서 인적 적용범위를 “법인 또는 상호등기를 한 자”로 바뀌었다. 즉, 동산담보권이나 채권담보권을 설정할 수 있는 사람을 법인(상사법인, 민법법인, 특별법에 따라 설립된 법인 및 외국법인을 말한다.) 또는「상업등기법」에 따라 상호등기를 한 자에 한정하였다.

제2조 제5호, 제3조 제1항, 제34조 제1항. 상호등기가 말소된 경우에 대비하기 위하여 담보권설정자의 상호등기가 말소된 경우에 이미 담보등기한 동산담보권의 효력에는 영향을 미치지 않는다는 규정을 두었다(제4조).

담보등기업무를 관장하는 기관이 대법원으로 확정되었는데, 사업자등록에 관한 자료를 이용하여 담보등기를 하는 것이 쉽지 않기 때문에, 사업자등록을 한 자로 한정하는 방안은 적절치 않다는 것이다.

새로운 담보제도의 인적 적용범위를 제한하는 것이 바람직하지는 않다. 다만 급작스러운 변화로 인한 문제를 쉽게 해결하기 위하여 인적 적용범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 장차 인적 적용범위를 없애는 것이 좋을 것이라고 생각한다. 이 경우에 채권자, 특히 사채업자의 압력으로 개인이 가지고 있는 동산이나 채권을 담보로 제공한다면 개인에게 가혹한 결과를 초래할 것이라는 우려가 있다. 이에 대해서는 담보목적물을 영업용재산에 한정하거나, 소비재 등 일정한 물품에 대해서는 담보를 설정할 수 없도록 하는 방식으로 대응책을 마련하는 것으로 충분하다. 법인이나 상호등기를 하지 못했다고 해서 새로운 담보제도를 전혀 이용할 수 없도록 하는 것은 개인이 담보제도를 이용하지 못함으로써 고율의 이자 등을 부담해야 하는 등 부작용이 발생할 것이다.

Ⅲ. 동산담보권

1. 의의

“동산담보권”은 담보약정에 따라 동산(다수의 동산 또는 장래에 취득할 동산을 포함한다)을 담보의 목적으로 등기한 담보권을 말한다. 동산담보권이 성립하려면 담보설정자가 소유하는 동산을 담보로 제공하기로 약정하고 이 법에 따라 담보등기를 하여야 한다.

제2조 제2호.

2. 담보목적물

다수의 동산(장래에 취득할 동산을 포함한다)도 목적물의 종류․보관장소․수량을 정하거나 그 밖에 이와 유사한 방법으로 특정할 수 있는 경우에는 동산담보권을 설정할 수 있는데, 이는 동산양도담보에 관한 판례법리를 수용한 것이다. 따라서 개별 동산이든 집합동산이든 동산담보권의 목적물이 될 수 있다.

대판 1988. 10. 25, 85누941(공 1988, 1484) 등 다수.

그러나 선박등기법」에 따라 등기된 선박,「자동차 등 특정동산 저당법」에 따라 등록된 건설기계․자동차․항공기․소형선박,「공장 및 광업재단저당법」에 따라 등기된 기업재산 그 밖에 다른 법률에 따라 등기․등록된 동산은 이 법에 따른 담보등기를 할 수 없다. 또한 화물상환증, 선하증권, 창고증권이 작성된 동산과 무기명채권증서 등 대법원규칙으로 정하는 증권도 담보등기를 할 수 없다.

제3조 제3항.

3. 피담보채권과 근담보권

피담보채권에는 제한이 없다. 통상 금전채권인 경우가 대부분이지만, 금전채권이 아니라도 피담보채권이 될 수 있다.

한편, 법안에서 근저당권과 유사하게 근담보권에 관한 규정을 두었다. 즉, 피담보 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 근담보권을 설정할 수 있도록 하였다. 이 경우에 피담보채무가 확정될 때까지 채무의 소멸 또는 이전은 담보등기한 동산담보권에 영향을 미치지 않고, 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.

제5조.

위원회안에서는 근담보권의 양도에 관한 규정을 두었다. 그러나 법무부와 법원행정처가 협의하는 과정에서 이 규정을 삭제하기로 하였다. 민법의 근저당권에 관한 개정작업이 진행되고 있기 때문에, 민법에서 근저당권에 관한 규정이 개정되면 이를 준용하거나 이와 유사하게 규정하기로 한 것이다.

피담보채권의 확정에 관해서도 규정을 둘 것인지 문제되었으나, 이는 근저당권에 관한 민법 규정이 개정된 다음에 다루기로 하였다.

현재 법무부 민법개정위원회의 제5분과인 담보제도분과위원회에서 근저당권에 관한 개정안을 마련하고 있는데, 다수의견인 제1안은 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 근저당권설정자의 동의를 얻어 근저당권을 양도할 수 있도록 하기로 하였다. 이에 반하여 제2안은 근저당권양도에 관한 규정을 신설하지 않는 것인데, 이는 현재 실무에서 행해지고 있는 방식으로 근저당권 양도를 하는 것으로 충분하다는 것이다. 위 다수의견에 따라 이 민법이 개정되면, 이 법에서도 근담보권의 양도에 관하여 근저당권 양도에 관한 민법 규정을 준용하는 규정을 두어야 할 것이다.

4. 담보등기의 효력

(1) 성립요건

제7조 제1항은 “약정에 의한 동산담보권의 득실변경은 담보등기부에 등기를 하여야 그 효력이 생긴다.”고 정함으로써, 동산담보권의 경우에 담보등기를 동산담보권의 성립요건으로 정하였다. 위원회에서 미국과 같이 담보등기를 대항요건으로 할 것인지 논란이 있었으나, 동산양도의 경우 인도를 성립요건으로 정한 민법 제188조와 균형을 맞추기 위하여 담보등기를 동산담보권의 성립요건으로 정한 것이다.

미국에서는 담보약정을 하면 담보권으로서의 효력이 발생하고, 등록은 제3자에 대한 대항력을 취득하기 위한 요건이다.

자동차등록을 한 경우에 그 등록도 물권변동의 효력요건이다(자동차관리법 제6조).

金載亨, “動産擔保制度의 改善方案”(주 17), 293-294면.

(2) 담보권의 순위

동산담보권은 물권으로서 시간적으로 앞선 권리가 우선한다는 원칙이 적용된다. 그리하여 “동일한 동산에 관하여 등기된 담보권의 순위는 그 순서에 따른다.”고 규정을 두었다(제7조 제1항). 동산담보권을 설정하면서 그 순위를 등기할 수 있기 때문에, 담보목적물을 효율적으로 이용할 수 있을 것이다. 동산양도담보의 경우에는 이중으로 양도담보로 제공한 경우에 나중에 설정된 양도담보는 효력이 없다는 점과 비교할 때 중요한 진전이라고 할 수 있다.

大判 1988. 12. 27, 87누1043(공 1989, 244); 大判 2000. 6. 23, 99다65066(공 2000, 1743); 大判 2004. 6. 25, 2004도1751(공 2004, 1283) 등 다수.

한편, 위에서 본 바와 같이 이 법에 의한 등기담보를 도입하면서 기존 담보제도를 없애지 않고 병존하는 것으로 설계하였기 때문에, 동일한 동산에 대하여 이 법에 의한 등기담보와 기존의 동산담보가 설정될 수 있다. 따라서 하나의 동산에 대하여 민법상의 인도와 이 법에 따른 담보등기가 있는 경우에 그 순위를 정하여야 하는데, 법안에서는 인도와 등기의 선후에 따라 그 순위를 정하도록 하였다. 즉, 제7조 제3항은 “동일한 동산에 관하여 담보등기부의 등기와 인도(민법에 정한 간이인도, 점유개정, 목적물반환청구권의 양도를 포함한다)가 행하여진 경우에 그 순위는 법률에 다른 규정이 없는 한 그 선후에 따른다.”고 정하였다.

5. 동산담보권의 내용과 효력

법안에서 동산담보권의 내용과 효력에 관하여 상세한 규정을 두었다. 먼저 제8조에서 “담보권자는 채무자 또는 제3자가 제공한 담보목적물에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다.”고 정함으로써, 담보권자의 우선변제권을 인정하였다. 그밖에 동산담보권의 불가분성(제9조), 동산담보권 효력의 범위(제10조), 과실에 대한 효력(제11조), 피담보채권의 범위(제12조), 동산담보권의 양도(제13조), 물상대위(제14조), 담보목적물 이외의 재산으로부터의 변제(제15조), 물상보증인의 구상권(제16조), 담보목적물의 보충(제17조), 제3취득자의 비용상환청구권(제18조), 담보목적물 반환청구권(제19조), 담보목적물의 방해제거․방해예방청구권(제20조)에 관한 규정이 있다.

이들 규정은 질권이나 저당권에 있는 규정들과 유사하나, 동산담보권에 맞게 수정한 경우들이 있다. 첫째, 피담보채권의 범위에 관하여 “동산담보권은 원본, 이자, 위약금, 담보권실행의 비용, 담보목적물의 보존비용 및 채무불이행 또는 담보목적물의 하자로 인한 손해배상의 채권을 담보한다. 그러나 설정행위에 다른 약정이 있는 때에는 그 약정에 의한다.”라고 정하였는데, 이는 질권에 관한 민법 334조와 동일한 취지이다. 저당권의 경우에는 지연배상에 대해서는 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있지만(민법 제360조 단서), 이와 같은 제한을 두지 않았다. 민법 제360조 단서가 입법론상 문제가 있기 때문에, 이와 같은 규정을 두지 않기로 하였다.

둘째, 동산담보권은 피담보채권과 분리하여 양도할 수 없다고 정하였기 때문에, 피담보채권과 함께 양도하는 것은 허용된다. 이 경우에 물상보증인의 동의는 필요하지 않다. 저당권의 경우에는 피담보채권과 함께 저당권을 양도하거나 다른 채권의 담보로 할 수 있으나(민법 제361조), 동산담보권의 경우에는 이를 다시 담보로 제공하는 것에 관해서는 아무런 규정을 두지 않았다.

셋째, 물상대위에 관한 규정은 민법 규정과 상이하게 규정된 대표적인 경우이다. 즉, 제14조는 “동산담보권은 담보목적물의 매각, 임대, 멸실, 훼손 또는 공용징수 등으로 인하여 담보권설정자가 받을 금전 기타의 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있다. 이 경우에는 그 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다.”고 정함으로써, 매각, 임대의 경우에도 그 대가 등에 대하여 물상대위를 허용한 것이다. 이와 같이 담보목적물의 매각, 임대의 경우에 물상대위를 허용하는 것에 대해서는 위원회에서 논란이 많았기 때문에, 담보목적물의 매각, 임대의 경우에 물상대위를 허용하는 것을 제1안으로 하고, 이를 부정하는 것을 제2안으로 하였다. 입법예고된 안에서는 위원회의 제1안에 따른 것이다. 민법 제342조는 물상대위에 관하여 “질권은 질물의 소멸 훼손 또는 공용징수로 인하여 질권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있다. 이 경우에는 그 지급 또는 인도전에 압류하여야 한다.”고 정하고 있고, 이를 저당권에 준용하고 있으므로(제370조), 질물이나 저당물의 매각, 임대의 경우에 일본 민법과는 달리 물상대위를 부정하고 있다. 따라서 이 문제는 민법 개정작업에 맡겨두어야 한다는 의견도 많았다. 그러나 저작권법 등에서는 저작권 등의 양도 등의 경우에도 물상대위를 허용하고 있기 때문에, 동산담보권의 매각, 임대의 경우에 물상대위를 인정하더라도 법체계상 큰 문제는 없고, 동산담보권자의 지위를 강화할 필요가 있다는 시각에서 위와 같이 결정한 것이다.

저작권법 제47조는 “저작재산권을 목적으로 하는 질권은 그 저작재산권의 양도 또는 그 저작물의 이용에 따라 저작재산권자가 받을 금전 그 밖의 물건(출판권 설정의 대가를 포함한다)에 대하여도 행사할 수 있다. 다만, 이들의 지급 또는 인도 전에 이를 받을 권리를 압류하여야 한다.”고 정한다. 이와 유사한 규정으로는 특허법 제123조, 디자인보호법 제57조, 상표법 제63조, 반도체집적회로의 배치설계에 관한 법률 제16조 등이 있다.

넷째, 동산담보권에 기한 담보물반환청구권과 방해배제청구권에 관하여 세밀하게 규정하였다. 담보권자는 담보목적물을 점유한 자에 대하여 담보권설정자에게 반환할 것을 청구할 수 있다고 정하였는데(제19조 제1항), 이는 담보권자가 직접 담보목적물을 점유할 권원이 없기 때문에, 담보권자는 원칙적으로 담보권설정자에게 반환하라는 청구를 할 수 있도록 하였다. 다만 담보권자가 담보목적물을 점유할 권원이 있거나 담보권설정자가 담보목적물을 반환받을 수 없는 사정이 있는 경우에 담보권자는 담보목적물을 점유한 자에 대하여 자신에게 담보목적물을 반환할 것을 청구할 수 있다(제19조 제2항). 위 두 경우에 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다(제19조 제3항). 저당권의 경우에는 저당권자가 점유하지 않고 있기 때문에, 소유물반환청구권에 관한 민법 제213조를 준용하지 않고 있다. 그러나 이 법에 따른 동산담보권의 경우에는 담보권자가 점유를 하고 있을 수도 있고, 그렇지 않은 경우에도 무단점유자를 상대로 반환청구를 할 필요가 있기 때문에 반환청구권에 관한 규정을 두었다. 다만 점유권원이 있는지 여부에 따라 위와 같이 구분하여 정하였다. 또한 담보목적물의 방해제거․방해예방청구권에 관해서도 저당권에 관한 규정에서 소유권에 관한 규정을 준용한 것(민법 제370조, 제214조)과 달리 명확하게 규정하였다(제20조).

6. 동산담보권의 실행

(1) 실행방법

동산담보권의 실행에 관하여 상세한 규정을 두고 있다. 담보권의 실행방법으로 경매를 원칙으로 하되(제21조 제1항), 정당한 사유가 있는 경우에는 사적 실행을 허용하였다(제21조 제2항). 사적 실행의 방법으로 담보권자에게 담보목적물을 직접 변제에 충당하는 귀속정산과 이를 매각하여 그 대금을 변제에 충당하는 처분정산을 정하고 있다. 질권이나 가등기담보권의 경우에는 경매 이외에도 귀속정산을 인정하고 있을 뿐이고 처분정산을 허용하고 있지는 않다. 그러나 이 법에서는 동산산담보권의 실행으로 처분정산까지 인정한 것이다. 이와 같이 사적 실행을 인정하고 이에 관한 상세한 규정을 두었다는 점에서 중대한 의미가 있다.

다만 귀속정산과 처분정산을 하려면 정당한 이유가 있어야 하는데, 가령 목적물의 가치가 적어 많은 비용을 들여 경매하는 것이 불합리한 경우, 경매에 의할 경우 정당한 가격으로 경락되기 어려운 사정이 있는 경우, 공정시세가 있어 경매에 의하지 않더라도 공정한 가격을 산출해 낼 수 있는 경우에 정당한 사유가 있다고 볼 수 있다. 또한 선순위담보권자가 있는 경우에는 후순위담보권자가 처분정산이나 귀속정산을 함으로써 선순위담보권자의 이익이 침해될 수 있기 때문에, 그의 동의를 받은 때에 한하여 사적 실행이 허용된다.

민법 제338조는 경매, 간이변제충당에 관하여 제1항에서 “질권자는 채권의 변제를 받기 위하여 질물을 경매할 수 있다.”고 정하고, 제2항에서 “정당한 이유가 있는 때에는 질권자는 감정인의 평가에 의하여 질물로 직접 변제에 충당할 수 있다. 이 경우에는 질권자는 미리 채무자 및 질권설정자에게 통지하여야 한다.”고 정하고 있는데, 이를 다소 변형하여 규정을 마련하였다.

나아가 동산담보권 실행에 관하여 당사자들이 사전에 약정을 하는 것을 허용한다. 즉, 제31조 본문은 “담보권자와 담보권설정자는 이 법에 정한 실행절차와 다른 내용의 약정을 할 수 있다.”고 정하고 있다. 민법 제339조는 유질계약을 금지하고 있으나, 이에 대해서는 비판적인 견해가 있다. 동산담보권자의 경우에는 이 법에서 정하는 담보권실행방법 이외의 방법으로도 담보권실행을 할 수 있도록 규정하였다. 다만, 사적실행의 경우에 법에 정해진 담보권 실행 통지 없이 담보권자가 담보목적물을 처분하거나 직접 변제에 충당하기로 하는 약정은 무효라고 규정하였다(제31조 단서).

“질권설정자는 채무변제기전의 계약으로 질권자에게 변제에 가름하여 질물의 소유권을 취득하게 하거나 법률에 정한 방법에 의하지 아니하고 질물을 처분할 것을 약정하지 못한다.”

(2) 실행절차

담보권 실행을 위한 경매절차는 민사집행법상의 유체동산에 대한 경매절차에 관한 규정(민사집행법 제264조, 제267조, 제271조 및 제272조)을 준용한다.

민사집행법 제270조에서 자동차 등의 경매절차에 관하여 이와 유사한 규정을 두고 있다.

한편, 귀속정산과 처분정산에 관해서는 상세한 규정을 두었다.  그 절차는 대체로 피담보채권의 변제기가 도래하고, 담보권실행의 방법을 이해관계인에게 통지한 다음 1개월의 기간이 경과하여야 한다(23조 제1항). 이와 같은 절차를 둔 것은 무엇보다도 담보권설정자와 이해관계인을 보호하기 위한 것이다. 가등기담보법에서는 청산기간을 ‘2개월’로 정하고 있으나, 동산은 부동산과 달리 변질되거나 가치가 훼손되기 쉬운 점을 고려하여, 청산기간을 ‘1개월’로 단축하였다. 다만, 멸실 또는 훼손의 우려 등이 있는 경우에는 위와 같은 통지절차를 밟거나 청산기간이 경과하지 않는 경우라도 사적 실행이 가능하도록 규정하였다(제23조 제1항 단서).

그밖에 구체적인 절차에 관해서는 가등기담보법(특히 제3조, 제4조, 제14조)을 참고하여 필요한 수정을 하는 방식으로 마련하였다.

사적 실행의 경우에는 담보권자나 매수인이 담보목적물의 소유권을 취득한 경우에 담보권자의 권리와 담보권자의 권리에 대항할 수 없는 권리는 소멸한다고 정하였다(제24조). 따라서 담보권자의 권리보다 선순위자의 권리는 소멸하지 않는다고 볼 수 있는데, 이는 경매의 경우와 다른 점이다. 사적 실행의 경우에도 선순위자의 권리를 무조건 소멸하는 것으로 정하면 선순위자의 보호에 불만족스러운 결과를 초래할 수 있기 때문에, 이와 같이 규정한 것이다.

담보목적물의 점유 문제에 관해서는 담보권자가 담보권 실행 전부터 점유하는 경우와 그렇지 않은 경우로 구분하여 규정하였다. 그리하여 담보권자가 담보목적물을 점유하고 있는 경우에는 피담보채권 전부를 변제받을 때까지 留置할 수 있고(제25조 제1항),  담보권자가 담보목적물을 점유하지 않는 경우에는 담보권의 실행을 위하여 ‘채무자 등’에게 목적물인도를 청구할 수 있다(제25조 제2항). 이 경우  담보권자는 선량한 관리자의 주의의무로 담보목적물을 관리하고, 과실을 수취하여 다른 채권보다 먼저 피담보채권의 변제에 충당할 수 있다.

후순위권리자는 청산기간에 권리를 행사하는 절차에 관하여 가등기담보법 제5조, 제12조와 유사한 규정을 두었다(제26조).  후순위권리자는 청산금이 채무자 등에게 지급되기 전에 담보권자에게 채권에 기한 청산금의 지급을 요구할 수 있고, 후순위권리자의 경매청구권을 인정하였다. 후순위권리자가 선순위 동산담보권자의 사적실행에 대하여 동의하지 않는 경우 경매를 청구하여 담보권의 실행을 저지할 수 있다. 후순위권리자의 경매청구 등으로 강제경매 등의 개시결정이 있는 경우 동산담보권자는 사적실행 절차를 중지하여야 한다(제23조 제5항). 담보권자가 사적실행 후 매각대금 등에 대한 분쟁발생이 예상되는 경우 매각대금 등을 공탁하여 청산금 지급의무를 벗어날 수 있도록 규정하였다.  담보권자는 가등기담보법과 마찬가지로 ‘청산금’을 공탁할 수 있지만, 이해관계인과의 분쟁을 피하기 위하여 매각대금 전부를 공탁할 수 있도록 하였다(제27조). 매각대금 등을 공탁할 때 담보권자에게 이해관계인 등에 대한 통지의무를 부과하였는데, 담보권자가  이해관계인의 존재를 정확하게 파악하기 어렵기 때문에, 통지대상의 이해관계인을 ‘담보권자가 알고 있는’ 이해관계인으로 한정하였다.

담보권실행이 종료 전까지 채무자 등은 피담보채무를 변제하고 담보목적물의 처분을 막을 수 있도록 규정하였다(제28조). 담보권실행을 위한 경매의 경우에는 민사집행법에 따라 경매절차의가 정지될 수 있으므로, 위 규정은 사적실행의 중단에 대하여만 규정하였다.

(3)  담보권 실행에 대한 이의신청

담보권자의 위법한 실행에 대해서는 이해관계인이 이의신청을 할 수 있다는 규정을 두었다(제30조). 따라서 후순위권리자는 제26조 제2항에 따라 경매를 청구하거나 안 제30조에 따라 이의신청을 할 수 있다.  동산의 가치가 훼손되기 쉽기 때문에, 이해관계인의 이의신청이 있더라도 법원의 집행정지결정 이전에는 실행이 중단되지 않는다.

또한 담보권실행을 위한 경매에서는 민사집행법(제16조)에서 이의신청에 관해 규정하고 있다.

7. 공동담보

법안에서 공동담보에 관한 규정을 두었다. 따라서 한 곳에 있는 다수의 동산을 집합동산담보의 형태로 담보로 제공할 수 있음은 물론, 별도의 장소에 있는 다수의 목적물(가령 서울에 있는 창고 안에 있는 물건 일체와 인천에 있는 창고 안에 있는 물건 일체)을 공동담보로 제공할 수도 있다.

공동저당에 관한 민법 제368조의 규정과 마찬가지로 공동담보의 실행시 각 담보목적물의 매각대금에 비례하여 채권의 분담액을 결정하도록 하였다(제29조 제1항).  다만, 집합동산을 구성하는 개개의 물건의 경우에는 각 담보목적물의 매각대금을 정하는 것이 현저히 곤란한 경우가 있기 때문에, 이러한 경우에는 법원에서 그 분담액 등을 정할 수 있도록 하였다(제29조 제1항 단서). 또한 공동담보의 목적물 중 일부에 대하여만 먼저 배당하는 경우(이른바 이시배당) 그 대가에서 채권의 전부를 변제받을 수 있고, 이 경우 후순위권리자는 선순위담보권자의 다른 담보목적물에 대한 권리를 대위하여 담보권을 행사할 수 있다(제29조 제2항). 나아가 담보권자의 사적 실행의 경우에도 위 규정을 준용하도록 하였다(제29조제3항).

8. 선의취득

제32조는 담보목적물의 선의취득에 관하여 정하고 있다. 즉, 민법 제249조부터 제251조의 규정은 이 법에 의하여 등기된 담보목적물의 소유권을 취득하는 경우에도 준용한다. 따라서 동산 담보권이 설정된 경우에도 제3자가 현행 민법상의 선의취득 규정에 따라 담보목적물을 취득할 수 있다.

이와 같이  선의취득을 인정함으로써 담보등기의 실효성이 약화될 것이라는 우려가 있다. 그러나 현재에도 민법상 동산거래에 선의취득을 인정하고 있기 때문에, 담보등기가 되어 있다고 하더라도 선의취득을 부정할 수는 없을 것이다. 다만 담보등기가 되어 있기 때문에, 집합동산에 관하여 이 법에 따라 동산담보권을 설정한 후 제3자에게 위 동산을 처분하거나 담보로 제공한 경우에는 제3자에게 악의 또는 과실이 있다고 볼 수 있어서 선의취득이 인정되는 경우가 매우 드물 것이다.

한편, 이 법에 따라 담보등기를 하는 경우에 담보권의 선의취득을 인정할 것인지 논란이 있었으나, 위원회 안에서 이를 인정하지 않았다. 이를 허용한다면 담보등기에 공신력을 인정하는 것과 같은 결과가 된다. 부동산등기에 대하여 공신력을 인정하지 않는 상태에서 담보등기에 공신력을 인정할 수는 없을 것이다.

Ⅲ. 채권담보권

1. 의의

채권담보권은 채권을 담보의 목적으로 한 담보권이라고 할 수 있다. 그러나 법안에서 이를 좀 더 한정적으로 정의하고 있다. 즉, “채권담보권”은 담보약정에 따라 금전의 지급을 목적으로 하는 지명채권(다수의 채권 또는 장래에 발생하는 채권을 포함한다)을 담보의 목적으로 등기한 담보권을 말한다(제2조 제3호).

채권담보권에 관하여는 동산담보권에 관한 여러 규정을 준용하되, 채권담보권에 특유한 규정을 두었다.

2. 담보의 목적

(1) 금전채권

이 법에 따라 담보로 제공할 수 있는 채권을 금전채권에 한정하였다. 금전채권의 내용은 비개성적이고, 금전 이외의 채권의 경우에는 가치를 환산하기 곤란할 수 있으며, 기업 등이 사업자금을 조달하기 위하여 담보로 제공하려는 경우 대상이 되는 채권은 사실상 금전채권에 한정될 가능성이 높다는 것을 그 이유로 들 수 있다. 그러나 민법에서 이미 금전채권 이외의 채권도 질권의 대상으로 되어 있기 때문에, 이와 같이 금전채권에 한정할 이유가 있는지는 논란이 될 수 있다. 그리하여 이와 같이 금전채권에 한정하는 것이 필요한 것인지 논란이 있었으나, 위원회에서 금전채권에 한정하기로 결정하였다.

(2) 장래 채권

다수의 채권뿐만 아니라 장래 채권도 담보목적물로 명시하고 있다. 채무자가 특정되었는지 여부를 묻지 않는다. 다만 채권의 종류․발생원인․발생연월일을 정하거나 그 밖에 이와 유사한 방법으로 특정할 수 있어야 한다.

(3) 양도금지특약이 있는 채권

채권양도금지특약에 관한 민법 제449조 제2항의 적용을 배제할 것인지 논란이 있었으나, 이를 배제하지 않기로 하였다.  담보등기제도를 안정적으로 운영하기 위해서는 위 규정을 배제하여야 한다는 주장이 있었으나, 민법 규정과 합치되지 않는 것을 가급적 억제하기 위해서 위 규정을 배제하는 특례를 두지 않은 것이다.

3. 채권담보등기의 효력

(1) 제3자에 대한 대항요건

제35조 제1항은 “약정에 의한 채권담보권의 득실변경은 담보등기한 때에 지명채권의 채무자(이하 “제3채무자”라 한다) 이외의 제3자에게 대항할 수 있다.”고 정함으로써, 채권담보등기를 대항요건으로 하였다. 미국 통일상법전이나 UNCITRAL 초안에서는 등록 또는 등기를 제3자에 대한 대항력 발생 요건으로 정하고 있다. 그러나 우리나라에서는 지명채권에 관한 권리질이나 채권양도에서 ‘확정일자 있는 증서에 의한 통지 또는 승낙’을 제3자에 대한 대항요건으로 규정하고 있기 때문에, 이와 마찬가지로 등기를 제3자에 대한 대항요건으로 정한 것이다. 동산담보의 경우와 채권담보의 경우에 등기의 효력이 달라지는 문제가 있으나, 이는 민법과의 조화를 위하여 감수하여야 한다.

金載亨, “動産擔保制度의 改善方案”(주 17), 278면; 金載亨, “UNCITRAL 「擔保去來에 관한 立法指針 草案」 논의,” 民法論 Ⅲ, 박영사, 2007, 318, 328면.

민법 제349조 제1항, 제450조 제2항.

金載亨, 채권양도등기제도의 도입방안에 관한 연구, 서울대학교, 2006, 191면. 윤성근(주 14), 223면도 참조.

(2) 제3채무자에 대한 대항요건

제3채무자에 대한 대항요건을 민법과 같이 정할 것인지, 아니면 제3자에 대한 대항요건인 담보등기로 이를 대체할 것인지 논란이 있을 수 있다. 제3채무자에 대한 대항요건은 제3채무자에게 변제를 하여야 하는 상대 등을 확실하게 알려주어 이중변제의 위험을 방지하는 기능을 갖는 것으로, 제3자에 대한 대항요건과는 구별된다. 그리하여  민법과 마찬가지로 제3채무자에 대한 대항요건과 제3자에 대한 대항요건을 구별하였다. 즉, 제3채무자에 대한 대항요건으로는 민법(제349조, 제450조)과 마찬가지로 제3채무자에 대한 통지나 제3채무자의 승낙을 요건으로 정하였다. 즉, 채권담보등기를 마친 경우, 담보권자 또는 담보권설정자(담보권 양도의 경우에는 그 양도인 또는 양수인)는 그 사실을 제3채무자에게 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙하지 아니하면 제3채무자에게 대항하지 못한다(제35조 제2항 1문). 그러나 담보권자 또는 담보설정자(담보권 양도의 경우에는 그 양도인 또는 양수인)도 통지를 할 수 있도록 정함으로써 민법의 경우보다 통지권자의 범위를 확대하였다.  채권질권과 달리 채권담보권은 담보권설정자와 담보권자가 공동으로 담보등록을 하므로, 제3채무자가 담보등기의 내용을 쉽게 확인할 수 있고, 허위 내용을 통지할 가능성이 낮다. 또한 채권을 담보로 제공한 사실을 통지하는 이익은 주로 담보권설정자보다는 담보권자나 그 양수인에게 있으므로, 담보권자나 그 양수인도 이를 통지할 수 있도록 규정한 것이다.

제3채무자가 특정되지 않은 장래의 채권에 대하여 담보등기를 한 경우에 제3채무자에 대한 대항요건을 어떻게 구비할 것인지 문제된다.  채권에 대한 담보등기 후 담보목적물인 채권이 발생하여 제3채무자가 특정된 이후에 제3채무자에 대하여 담보권자 또는 담보권설정자가 담보등기 사실을 통지함으로써 대항력을 취득할 수 있을 것이다.

한편, 집합채권을 담보목적으로 제공하는 경우 제3채무자에 대한 통지방법을 간소하게 할 수 있는 방법을 도입할 것인지 논란이 있었다.  민법 제113조에 의하여 ‘의사표시의 공시송달’이 가능하므로, 집합채권을 담보목적으로 하는 경우 각 채권의 제3채무자 주소를 알지 못하는 경우에는 민사소송법에 의한 ‘공시송달’에 따라 통지를 할 수 있을 것이다. 여기에서 나아가 인터넷이나 법원 홈페이지 등에 담보등기를 공시하는 방법을 강구하였으나, 기술적인 문제 등으로 유보하였다.

가령 자산유동화법 제7조에서 정하고 있는 신문공고에 의한 통지 등을 들 수 있다.

(3) 담보등기와 민법상 통지 등의 순위

동일한 채권에 관하여 담보등기부의 등기와 민법 제450조제2항에 의한 통지 또는 승낙이 있는 경우에, 담보권자 또는 담보의 목적인 채권의 양수인은 제3채무자 이외의 제3자에 대하여 등기와 그 통지의 도달 또는 승낙의 선후에 따라 그 권리를 주장할 수 있다(제35조 제3항). 채권이 이중으로 담보로 제공되어 2중의 담보등기를 한 경우에는 등기의 시간적 순서에 따라 우열관계가 결정된다. 또한 채권담보등기와 민법 제450조제2항에 따른 확정일자 있는 통지 또는 승낙이 있는 경우에도 시간적 순서에 따라 우열이 결정된다.

4. 채권담보권의 실행

채권담보권 실행의 방법으로 담보권자가 피담보채권의 범위에서 제3채무자에게 직접 지급청구를 할 수 있다(제36조 제1항). 담보권자의 채권보다 피담보채권의 변제기가 먼저 도래한 경우에는 제3채무자에게 공탁할 것을 청구할 수 있다(제36조 제2항).

그밖에 민사집행법에서 정한 방법으로 채권담보권을 실행할 수 있다(제36조 제3항).

5. 준용 규정

채권담보권에 대해서는 동산담보권에 대한 규정과 민법 제348조, 제352조를 준용하도록 하였다. 동산담보권에 관한 규정 중에서 준용되는 규정으로는  담보권의 우선변제권(제8조), 불가분성(제9조), 담보권이 효력이 미치는 범위(제10조), 과실에 대한 효력(제11조), 피담보채권의 범위(제12조), 담보권의 양도(제13조), 담보목적물 이외의 재산으로부터의 변제(제15조), 물상보증인의 구상권(제16조), 담보목적물의 보충(제17조) 등을 들 수 있다.

Ⅴ. 담보등기

1. 관장기관과 관할

담보등기제도를 도입하였기 때문에, 제4장에세 이에 관하여 상세한 규정을 두었다. 제38조에서 동산․채권의 담보등기를 법원에서 관장하도록 하였는데, “대법원장이 지정․고시하는 등기소에서 담보권의 설정․변경․이전․연장 및 말소등기 등에 관한 사무(“이하 등기사무”라 한다)를 취급한다.”고 정하였다.

담보등기의 관할에 관하여 담보권설정자의 법인등기 또는 상호등기를 관할하는 지방법원, 그 지원 또는 등기소가 등기사무를 취급하도록 하였다(제39조). 그리하여 법인등기와 상호등기의 변경사항을 담보등기부에 쉽게 반영할 수 있도록 하였다.

2. 등기의 방식

등기관은 접수번호의 순서에 따라 전산정보처리조직에 의하여 담보등기부에 등기사항을 기록하는 방식으로 등기사무를 처리하여야 한다. 미국과는 달리 등기신청서류를 편철하는 방식으로 등기 또는 등록을 하는 방식을 채택하지 않았다.

그리고 담보등기는 등기의무자와 등기권리자가 공동으로 신청하도록 함으로써 공동신청주의를 채택하였다. 이는 허위로 담보등기가 이루어지는 것을 방지하기 위한 것이다. 다만 경정등기나  승소판결에 기한 등기신청의 경우 등에는 등기권리자 등이 단독으로 등기를 신청할 수 있다.

등기신청의 방법으로 ‘방문신청’과 ‘전자신청’을 규정하였다. 당사자들이 전자신청으로 손쉽게 등기신청을 하도록 하였는데, 그 세부적인 내용은 대법원 규칙에 위임하였다.

제44조에 등기부에 기재할 사항을 세세하게 정하였는데, 담보목적물의 특정에 필요한 사항은 대법원규칙에 위임하였다.

담보권의 존속기간은 5년이다. 동산․채권 등의 유동성 등으로 존속기간이 5년으로 제한한 것이다. 다만 담보권에 관한 연장등기를 할 수 있도록 하였다.

누구든지 담보등기의 등기사항에 관한 서면의 발급 또는 열람을 청구할 수 있도록 하였다(제47조 1문). 그러나 개인정보보호를 위하여 열람의 범위, 방식 등에 대하여 대법원규칙으로 정할 수 있도록 하였다.  일본의 경우 ‘등기사항개요증명서’와 ‘등기사항증명서’로 구분하여 누구든지 ‘등기사항개요증명서’를 열람을 할 수 있으나, 구체적으로 담보로 제공된 동산이나 채권 등 담보권설정자의 영업비밀, 사업전략 등과 관련된 정보는 담보권설정자와 담보권자 등 제한된 범위의 사람에게만 제공하고 있는데, 이는 우리나라의 경우에도 참고가 될 것이다.

그밖에 담보등기에 필요한 절차에 관하여 세세한 규정을 두었고, 그 성질에 반하지 않는 한 부동산등기법의 관련 규정을 준용하도록 하였다(제57조).

Ⅵ. 지적 재산권에 대한 특례

1. 입안과정

법안에서 지적재산권에 관해서는 특례 규정을 두었다. 위원회에서 지적재산권 담보권에 관한 규정을 둘 것인지 논란이 많았다. 지적재산권에 관해서는 개별 법률에 등록제도가 마련되어 있기 때문에, 이 법안에 따로 규정하는 것은 혼란을 초래할 수 있기 때문이다. 그러나 지적재산권에 대해서는 개별 지적재산권에 민법상 질권을 설정할 수 있기 때문에, 이와 같은 문제를 해소하기 위하여 지적재산권 등을 공동담보로 제공하는 경우에는 법안에 규정을 두기로 하였다. 그러나 법원행정처와 협의하는 과정에서 지적재산권 담보권에 관한 등록을 맡는 것이 여러 가지 문제를 양산할 것이라고 하여 지적재산권에 관한 규정은 법안에 존치하되, 특례 규정으로 수정하였다. 또한 위에서 본 바와 같이 동산이나 채권에 관해서는 등기라는 용어를 사용하나, 지적재산권에 관해서는 지적재산권에 관한 개별 법률과 마찬가지로 등록이라는 용어를 사용하기로 하였다.

2. 지적재산권에 관한 담보등록

지적재산권자가 약정에 따라 동일한 채권을 담보하기 위하여 2개 이상의 지적재산권을 담보로 제공하는 경우에는 그 지적재산권의 등록부에 이 법에 따른 담보등록을 할 수 있다. 이 경우에 지적재산권의 종류와 대상을 정하거나 그 밖에 이와 유사한 방법으로 특정할 수 있어야 한다(제58조).  지적재산권에 대하여는 그 권리에 대한 등록원부가 존재하기 때문에, 담보권등록을 해당 등록원부에 하도록 규정하였다.

지적재산권담보의 경우 담보권설정자에 제한이 없다. 지적재산권의 경우에는 그 권리자만이 담보권을 설정할 수 있으므로, 동산담보권이나 채권담보권과는 달리 담보권설정자에 대한 제한을 두지 않았다.

3. 등록의 효력

지적재산권은 개별 법률에서 등록의 효력을 달리 정하고 있다. 그리하여 개별 법률과 충돌을 최소화하기 위하여 지적재산권담보권 등록의 효력을 질권등록의 효력과 동일하게 규정하였다. 동일한 지적재산권에 관하여 이 법에 따른 담보권 등록과 질권 등록이 이루어진 경우에 그 순위는 법률에 다른 규정이 없는 한 그 선후에 따르도록 하였다. 담보권자는 지적재산권을 규율하는 개별 법률에 따라 담보권을 행사할 수 있다. 그밖에 지적재산권담보권의 내용에 대하여 동산담보권의 규정을 준용하도록 하였다. 다만 동산담보권에 관한 규정 중 ‘사적 실행’에 관한 규정에 대하여는 그 적용을 배제하였다.

제59조 제1항은 “약정에 의한 지적재산권담보권의 득실변경은 등록한 때에 그 지적재산권에 대한 질권을 등록한 것과 동일한 효력이 생긴다.”고 정한다.

제59조 제2항.

제60조.

Ⅶ. 결론

이상으로 법안에 관하여 간략하게 개관하였다. 법안의 내용 중에는 우리 법제에 비추어 획기적인 내용이 적지 않다. 특히 동산이나 채권에 관한 담보등기제도를 도입한 점은 10여년 전만해도 우리나라에서 상상하기 힘들었다. 이것이 법안으로 제안된 것은 그만큼 우리 사회가 역동적으로 발전하고 있다는 징표라고 할 수 있다. 이와 같은 제도가 미국 등 선진국에서 유래된 것이지만, 이를 그대로 수용하는 것은 불가능하고 또한 바람직하지도 않을 것이다. 담보권의 종류에 따라 담보등기의 효력을 세분화하였는데, 이는 우리 법체계에 맞게 이 제도를 수용하기 위한 것이다. 이 법안에 따른 담보등기제도가 우리 법체계에 정착한다면 그 자체로 중대한 변화를 초래할 뿐만 아니라, 민법상의 담보제도에 대해서도 논의를 촉발하는 계기가 될 것이다.