국제물품매매계약에 관한 UN협약(CISG)과

우리나라 상법의 비교

신 창 섭

I. 서  론

국제물품매매계약에 관한 UN협약(United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods: 이하 비엔나협약 또는 CISG)은 국제물품매매계약을 규율하는 국제통일매매법이다. 우리나라는 2004년 2월 17일에 비엔나협약에 가입하였고, 동 협약은 2005년 3월 1일부로 우리나라에서 국내법으로서 발효하였다.

우리나라의 비엔나협약에의 가입은 여러 면에서 중요한 의미를 갖는다. 첫째, 비엔나협약에는 2005년 10월 20일 현재 미국, 중국, 러시아, 독일, 프랑스, 캐나다, 칠레, 멕시코 등을 포함해서 전세계적으로 66개국이 가입하고 있어서 비엔나협약은 국제물품매매를 규율하는 통일매매법으로서 자리 잡았고, 따라서 국제거래를 규율하는 규범으로서 국제거래법의 발전에 중요한 역할을 하고 있다. 우리나라의 비엔나협약에의 가입은 우리나라가 과거와는 달리 국제거래법의 빠른 변화에 신속하게 대응하는 전향적 자세를 취하고 있음을 의미한다고 할 수 있다.

둘째, 앞에서 언급한 것처럼 비엔나협약에는 미국, 중국, 러시아, 독일, 프랑스, 캐나다, 칠레, 멕시코 등 우리나라의 주요 교역국들이 이미 가입하고 있고 있다. 한국무역협회의 통계에 의하면 2004년 기준으로 이들 비엔나협약 체약국에 대한 수출이 우리나라 총수출 2,245억 불의 약 57%를 차지하고 있는 한편, 이들 국가로부터의 수입이 우리나라 총수입 2,540억 불의 약 46%를 차지하고 있다는 사실은 이들 국가와의 교역이 우리나라의 수출입에 절대적 중요성을 갖고 있다는 점을 잘 보여준다고 할 것인바, 이제 우리나라가 비엔나협약에 가입함으로써 우리나라 대외무역의 반 이상에 대해서 비엔나협약이 당연히 적용되게 된 것이다. 비엔나협약이 우리나라의 교역과 관련한 법률관계의 확정에 기준이 되는 한편, 궁극적으로 분쟁해결의 준거법으로 될 것이라는 점을 생각한다면 이제 통일매매법으로서의 비엔나협약은 이제 단순히 학문적인 관심의 차원을 넘어 실무계에서도 관심을 가져야 하는 영역이 되었다고 할 것이다.

http://stat.kita.net/무역통계/한국무역통계/국가별수출입.

그러나 비엔나협약 스스로 규정하고 있는 바와 같이, 거래당사자는 계약의 준거법조항에서 비엔나협약의 적용배제를 명시함으로써 그들간의 계약에 비엔나협약이 적용되지 않도록 할 수 있다. 그러한 한에서 국제물품매매거래를 규율하는 국내법에 대한 이해는 여전히 의미를 갖는다고 할 것이고, 특히 비엔나협약과 국내상사매매계약 규제법에 대한 비교법적 연구는 국제물품매매거래의 당사자가 비엔나협약을 준거법으로 할 것인지 아니면 다른 국내법을 준거법으로 할 것인지를 정함에 있어서 또한 도움이 될 것이다.

우리나라의 법체제상 계약에 대한 일반적 규율은 민법에 의한다. 그러나 우리나라 상법은 상사매매에 관해서 몇 가지 규정을 두고 있는바, 이하에서는 상법에 규정된 상사매매에 관한 규정과 비엔나협약의 관련 규정을 비교함으로써 이들 규정에 대한 이해를 도모하고자 한다.

II. 적용범위

1. 비엔나협약의 적용범위

비엔나협약은 동 협약이 직접적으로 적용되기 위해서는 적용대상인 계약이 물품의 매매계약이고, 당사자가 상이한 국가에 영업소 또는 일상의 거소를 두고 있고, 국제성에 대한 인식가능성이 있으며, 당사자의 본거지가 있는 국가가 체약국이어야 한다고 규정하고 있다(협약 제1조 제1항). 이 때 비엔나협약의 배제에 관해서 당사자간의 합의가 없어야 하는 것은 물론이다(협약 제6조).

1) 물품의 매매계약일 것

근본적으로 비엔나 협약이 적용되는 계약은 매매계약(contracts of sale)이다. 비엔나 협약은 매매계약에 대한 정의를 두고 있지 않으나, 매도인과 매수인의 의무를 규정하고 있는 규정들을 살펴 볼 때, 매매계약은 한 당사자가 물품을 인도하고 필요한 경우 동 물품과 관련한 서류를 인도하며 물품에 대한 소유권을 이전할 의무를 부담하고, 이에 대하여 타방 당사자는 물품에 대한 가격을 지급하고 계약이 요구하는 방식으로 협력할 의무를 부담하는 계약이라고 정의할 수 있을 것이다. 따라서 물품교환계약(barter contracts)과 같은 계약은 비엔나 협약의 적용대상이 되지 않을 것이다.

이기수 ․  신창섭, 『국제거래법』(제3판, 세창출판사, 2005년) 26면.

또한 비엔나 협약이 적용되는 매매계약은 물품(goods)의 매매계약이다. 비엔나 협약의 입법취지를 고려할 때 물품의 개념은 상사 매매계약의 목적을 구성하는 모든 목적물을 포함하도록 가장 넓게 이해되어야 할 것이다. 따라서 예를 들어 CD 등 유형의 매체에 화체된 컴퓨터 프로그램(소프트웨어)도 비엔나 협약이 적용되는 물품으로 이해되어야 할 것이다. 그러나 유형적 매체에 고착되지 않은 노하우(know-how)의 매매는 그것이 물품의 개념과 아무런 연계성을 갖지 않기 때문에 비엔나 협약이 적용되는 형태의 매매라 할 수 없을 것이다. 비록 물품의 유형성(corporeal)이 언제나 요구되지는 않는다 할지라도 물품은 언제나 움직일 수 있는 것이어야 한다. 이러한 이동성은 작물처럼 매매의 결과로서 갖추게 되거나 또는 인도 당시에 갖추면 충분하다.

비엔나협약의 소프트웨어거래에의 적용가능성에 관하여 상세한 것은 신창섭, “국제물품매매계약에 관한 UN협약의 국제 소프트웨어거래에의 적용가능성에 관한 연구” (지적소유권법연구 제2집, 1998년) 참조.

2) 영업소가 상이한 국가에 소재할 것

비엔나협약이 적용되기 위해서는 우선 계약당사자가 상이한 국가에 영업소를 가지고 있거나 또는 영업소를 갖고 있지 않은 경우에는 그 일상의 거소를 가지고 있어야 한다(협약 제1조 제1항 본문 및 제10조 제b호). 이 때 계약당사자의 국적 등은 묻지 않는다. 이때 영업소가 당사자의 영업활동의 중심지일 것은 요구되지 않으며, 비엔나 협약 제10조의 취지를 고려할 때 당사자가 거래를 위해 문제의 장소를 사용하고 있고 동 장소가 일정한 정도의 독립성을 갖고 있다면 그 장소는 당사자의 영업소로 보아야 할 것이다.

한 당사자가 하나 이상의 영업소를 가지는 경우에 비엔나협약이 적용되기 위해 상이한 국가에 영업소가 있는지 여부를 판단하기 위한 기준이 되는 영업소는 당사자의 주영업소가 아닌, 계약의 체결시 또는 그 이전에 당사자들이 알았거나 또는 그들이 고려한 상황을 참작하여 계약 및 그 이행과 가장 밀접한 관계를 갖는 영업소로 한다(협약 제10조 제a호).

당사자가 상이한 국가에 영업소 또는 일상의 거소를 가지는 경우라 할지라도 비엔나협약이 적용되기 위해서는 이들 상이한 국가가 모두 비엔나협약의 체약국이어야 한다(협약 제1조 제1항 제a호). 이들 당사자의 영업소가 소재하는 국가가 체약국이어야 하는 시점에 관해서는 계약의 성립에 관한 때에는 계약청약 시점에 당사국이 체약국이어야 하지만(협약 제100조 제1항), 매매의 효력에 관한 때에는 계약체결 시점에 당사국이 체약국이면 충분하다(협약 제100조 제2항).

3) 국제성에 대한 인식가능성이 있을 것

비엔나협약이 적용되기 위해서는 당사자가 상이한 국가에 영업소를 가지고 있다는 사실만으로는 충분하지 아니하고, 당사자들이 다른 국가에 영업소를 갖고 있다는 사실이 당해 계약이나 계약체결 당시 또는 그 이전의  당사자간의 거래관계 또는 당사자가 제시한 정보로부터 나타나야 한다(협약 제1조 제2항). 이는 계약 당사자들이 상이한 국가에 영업소를 가지고 있어서 당해 계약이 국제물품매매계약이라는 사실을 당사자들이 모두 알고 있을 때 비로소 비엔나협약이 그 국제물품매매계약에 적용되도록 하는 것이 당사자들의 기대에 반하지 않을 것이기 때문이다.

비엔나협약 제2조 제2항이 정한 국제성의 표지의 예로서는 외국의 주소지로의 인도나 외국어로의 계약서 작성의 사실 등을 들 수 있을 것이다. 또 당사자간에 계약체결과정에서 교환된 서신이나 계약문언 자체로부터 국제성을 추단할 수 있는 경우도 있을 것이다.

이때 영업소가 상이한 국가에 소재한다는 사실이 나타난다(appear)는 의미는 위의 상이성이 외형상 분명히 드러나야 한다는(discernable) 의미로 해석되기보다는 감춰지지 않았어야 한다는(not concealed) 의미로 해석되어야 한다는 주장이 있다. 이 주장에 따르면 국제성의 인식가능성에 대한 입증책임은 영업소가 상이한 국가에 소재한다는 사실을 인식하지 못하였음을 주장하는 당사자가 부담해야 할 것이다.

Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (ed. Peter Schlechtriem, trans. Geoffrey Thomas, 2d ed., Clarendon Press, 1998) p. 28.

2. 상법의 적용범위

비엔나협약이 적용을 위한 기준으로서 당사자의 영업소를 사용하는 데 반해서 우리나라 상법은 그 기준으로서 상인의 개념을 사용하고 있다(상법 제3조, 제4조 및 제5조). 특히 상사매매에 관한 규정은 상인간의 거래에 적용됨을 명시적으로 정하고 있다(상법 제67조 내지 제71조). 상법은 상인에 관해서 당연상인과 의제상인을 나누어 규정하고 있다.

이기수 ․  최한준 ․  김성호, 『상법총칙․상행위법』[상법강의 I] (박영사, 2003년) 85면.

1) 당연상인

상법 제4조는 상인을 자기명의로 상행위를 하는 자로 정의하고 있다. 이 때 자기명의란 상거래로 인하여 생긴 권리의무가 법적으로 귀속하는 주체가 되는 것을 말한다. 따라서 누가 직접 영업행위를 담당하는가 하는 것은 상인 여부의 판단에 중요하지 않다. 예를 들어 주식회사의 대외적 거래는 대표이사가 수행하지만 이 때 상인이 되는 자는 대표이사가 아니라 회사이고, 또한 상인이 자기의 영업에 관여하지 않고 지배인이 모든 업무를 처리하더라도 그의 상인성은 영향을 받지 않는다.

상게서, 87면.

상행위란 상법 제46조에서 정한 기본적 상행위와 특별법에서 상행위로 인정한 상행위를 말한다. 이러한 상행위는 제한적으로 열거되고 있으며 열거된 행위를 영업으로 한 때에만 상행위로 된다. 영업으로 한다고 함은 영리를 목적으로 동종의 행위를 계속·반복하는 것을 말하며 대외적으로 인식될 수 있는 경우를 말한다.

담보부사채신탁법 제23조 제2항; 신탁법 제4조 참조.

이기수 ․  최한준 ․  김성호, 전게서, 88면.

2) 의제상인

상법에서 제한적으로 열거하고 있는 상행위 또는 특별법이 정하는 상행위만을 기준으로 하여 상인의 개념을 정한다면 이러한 상행위 이외에 경제발전에 따라 새롭게 등장하는 거래행위를 영업으로 하는 자는 상인의 실체를 구비하더라도 상법상 상인이 될 수 없는 결과로 된다. 이는 상법의 적용범위가 지나치게 제한되도록 하는 결과를 초래할 것인바, 이러한 현상을 막기 위해서 상법은 제5조 제1항에서 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 본다고 함으로써 당연상인 이외에 의제상인에 관한 규정을 두어 상법에 제한적으로 열거되어 있는 상행위에 속하지 않는 행위일지라도 일정한 형식을 갖추고 상인적 방법으로 영업을 하는 자는 이를 상인으로 본다. 이 때 점포 기타 유사한 설비는 상인적 방법의 예시로 볼 수 있고, 상인적 방법이란 당연상인이 영업을 하는 방법과 동일한 방법 또는 당연상인이 영업을 경영함에 있어서 보통 필요로 하는 설비 등을 의미하는 것으로 본다.

상게서, 89-90면.

컴퓨터소프트웨어의 제작, 연예인의 송출업, 각종 강습소, 특히 서비스업에서 개발되는 새로운 사업이 설비상인의 업종으로 될 수 있다. 주의할 것은 의사·변호사·예술가 등과 같은 자유직업인은 점포 기타 설비에 의하여 활동을 하더라도 연혁적·공익적 이유에서 그러한 활동이 상인적 방법에 의한 영업으로 인정되지 않는다는 점이다. 상게서, 90면.

상인적 방법으로 영업을 하는지 여부를 판단함에 있어서 질적 요소(유형)와 양적 요소(범위)가 요구되는데, 질적 요소는 상인적 거래행위(영업의 대상)와 상인적 영업종류(영업의 종류)이고, 양적요소는 영업의 범위이다. 의미 있는 표지는 전년도의 수입, 영업소의 크기, 상업장부의 이용, 보조자의 고용, 상호의사용, 신용거래, 서신거래, 판매실적 등이 있을 것이다. 주의할 것은 상인적 방법으로 영업을 하는지의 여부는 질적 요소와 양적 요소를 함께 고려하여 단일하게 판단하여야 하는 것이지, 유형과 범위를 구별하여 따로 이중으로 결정되는 것이 아니라는 점이다. 상게서, 90면.

한편 상법은 제5조 제2항에서 회사는 상행위를 하지 않더라도 상인으로 본다고 규정하고 있다. 회사는 상행위 기타 영리를 목적으로 설립한 사단법인을 말한다(상법 제169조, 제171조 제1항). 회사는 상행위를 목적으로 하는 상사회사와 상행위 이외의 영리를 목적으로 하는 민사회사로 나누어 볼 수 있는데, 상사회사는 상행위를 하는 자이므로 당연상인이 될 것이므로 상법 제5조 제2항은 민사회사를 상인의 개념에 편입함으로써 상법의 적용을 받도록 한 데 의의가 있다.

III. 상관습의 수용

1. 비엔나협약에서 상관습의 수용

비엔나협약 제9조 제1항은 당사자간에 합의된 계약이나 비엔나협약 자체에 명시적인 규정이 없는 경우에 대해서 당사자들은 그들이 합의한 관습 및 그들간에 확립된 관행에 구속된다고 규정하고 있는 바, 이 규정은 계약의 내용에 관한 한 당사자의 의사가 우선한다는 원칙의 연장으로서 계약당사자의 진술 기타의 행위를 판단함에 있어서 동 당사자의 의사를 고려할 것을 요구하는 비엔나협약 제8조 제3항과 궤를 같이 한다. 다만 비엔나협약 제8조 제3항이 계약해석의 기준을 정하고 있는 반면, 동 협약 제9조 제1항은 관습 및 관행을 통해서 흠결된 계약조건을 보완하고자 하는 취지를 갖는다. 비엔나협약 제9조 제1항이 당사자간 관행에 대해서 구속력을 부여하는 것은 비엔나 협약의 일반원칙 중의 하나인 신의성실원칙의 한 표현이라고 할 수 있다.

이기수 ․  신창섭, 전게서, 38면.

또한 비엔나협약 제9조 제2항은 다른 합의가 없는 한, 당사자들은 당사자들이 알았거나 당연히 알았어야 하는 관습으로서 국제거래에서 당해 특정거래와 같은 종류의 계약을 하는 자에게 널리 알려지고, 일반적으로 준수되고 있는 관습을 당사자들의 계약 또는 그 성립에 묵시적으로 적용하는 것으로 본다고 규정함으로써 당사자의 명시적 합의가 없는 때에도 일정한 경우에는 이들 당사자간의 계약에 관습이 적용됨을 정하고 있다(협약 제9조 제2항). 주의할 것은 일정한 관습이 당사자의 명시적 합의가 없음에도 불구하고 적용되기 위해서는 우선 적용될 관습이 특정 국제거래계에서 널리 알려져 있을 뿐 아니라 일반적으로 준수되고 있어야 한다고 보아야 하므로 국내 또는 일부지역에서 효력을 가질 뿐, 국제거래계에서 일반적으로 널리 준수되고 있지 않은 관습이라고 한다면 외국의 당사자가 그 존재를 알았거나 또는 당연히 알 수 있었다는 이유만으로 국제거래에 적용될 수는 없다는 점이다. 또한 문제의 관습을 거래당사자가 알고 있거나, 또는 최소한 특정 국제거래계에서 거래를 하는 자로서 동 관습을 당연히 알고 있었어야 함은 물론이다.

관습의 존재 여부는 사실의 문제로서 증명되어야 할 것이다. 생각건대 국제물품매매와 관련한 분쟁의 상당수가 중재에 의해서 해결되는 현실에서 해당 거래분야의 전문가로 구성된 중재판정부로 하여금 관습의 존재 여부를 판단하도록 하는 것이 가장 타당한 방법일 것이다. 관습의 존재와 관련하여 주의할 점은 비엔나협약은 관습의 유효성에 관해서 규율을 포기하고 있기 때문에(협약 제4조) 특정 거래계에서 관습이 존재하는지 여부 또는 유효한지 여부의 문제는 그 거래계가 속한 국가의 국내법에 의해서 결정되어야 할 것이라는 점이다.

상게서.

2. 상법에서 상관습법의 수용

우리나라 상법은 제1조에서 상사에 관하여 본법에 규정이 없으면 상관습법에 의하고 상관습법이 없으면 민법의 규정에 의한다고 규정함으로써 상관습법이 상사에 관하여 법원(法源)이 됨을 분명히 하고 있다. 이 때 관습법이라 자연적으로 발생한 관행이나 관례가 일반적으로 인정된 법적 확신에 의하여 법규범으로 승격된 것을 말하며, 영업적 생활관계에서 발생한 관습법을 상관습법이라고 한다. 상관습법과 구분되는 개념으로 비엔나협약이 규정하고 있는 바의 상관습이 있는바, 상관습은 상거래에서 관행적으로 준수되지만 아직 법적 확신에 이르지 못한 것을 말한다.

상관습법 또는 상관습의 수용과 관련하여 주의할 것은 비엔나협약이 상관습법과 상관습을 굳이 구분하지 아니하고 폭넓게 상관습(usage)도 당사자간 국제물품매매에 적용될 수 있도록 한 반면, 우리나라 상법은 상관습법(custom law)에 대해서만 법원의 지위를 부여하고 있다는 점이다. 다만 상법이 제29조 제2항에서 상업장부의 작성에 관하여 이 법에 규정한 것을 제외하고는 일반적으로 공정․타당한 회계관행에 의한다고 규정한 사실에서 볼 수 있는 바와 같이 상법 스스로 일정한 경우에는 상관습이 상사에 적용될 수도 있음을 긍정하고 있다.

이기수 ․  최한준 ․  김성호, 전게서, 51면.

IV. 계약의 성립

1. 비엔나협약에서 계약의 성립

1) 청  약

청약은 계약체결을 위한 의사표시행위로서 비엔나협약 제14조의 요건을 충족해야 할 뿐 아니라 법률행위능력이나 대리권의 존재 등과 같은 법률행위의 효력에 적용되는 국내법 규정도 충족해야 한다. 왜냐하면 계약이 유효하게 성립하기 위해서는 청약의 유효성이 전제되어야 할 것인바, 계약의 유효성에 관해서는 비엔나협약이 아닌 국내법이 규율하기 때문이다(협약 제4조 제a항). 청약의 선언을 하는 당사자가 필요한 행위능력을 갖는지 또는 대리권이 유효하게 존재하는지 등의 문제는 법정지국가의 국제사법 규정에 따라 적용될 국내법에 의해 규율된다.

(1) 청약의 의의

비엔나협약은 1인 또는 그 이상의 특정인에 대한 계약체결의 제의(proposal)는 충분히 확정적이고, 또한 승낙시 그에 구속될 의사표시가 있는 경우에 한해 청약(offer)이 된다고 규정하고 있다(협약 제14조 제1항 제1문). 따라서 청약은 단순히 거래를 맺기 위한 협상의 제의로는 충분치 아니하고, 상대방이 승낙하면 그것에 구속되겠다고 하는 청약자의 의사를 포함하고 있고, 또한 원칙적으로 특정한 상대방에 대한 것으로서 그 내용이 충분히 확정적인 것이어야 한다.

(i) 상대방의 특정

비엔나협약에 있어서 청약은 우선 1인 또는 2인 이상의 특정인을 상대로 한 의사표시이어야 한다. 신문이나 잡지에 광고의 게재, 카탈로그의 우송 또는 배포 또는 인터넷을 통한 광고 등의 방법으로 불특정 다수인에 대해서 하는 제의인 일반적 청약(general offer)은 일반적으로 단순한 청약의 유인(invitation to make offers)에 지나지 않는다(협약 제14조 제2항). 그러나 불특정 다수인에 대한 제의라 할지라도 제의를 하는 자가 단골 고객들에게만 제의하거나 재고정리 차원의 판매임을 표시하는 등의 방법으로 그의 제의가 청약인 의사를 분명히 한 때에는 유효한 청약이 될 수 있을 것이다.

(ii) 내용의 확정성

비엔나협약에 있어서 청약이 되기 위해서는 승낙이 있는 경우 집행가능한 확정된 의무를 수반하는 계약이 창출될 수 있는 정도로 청약자의 제의가 충분히 확정되어 있어야 한다. 비엔나협약은 청약자의 제의가 충분히 확정된 예를 들면서 청약의 목적인 물품을 표시하고 있고, 또한 명시적 또는 묵시적으로 표시된 물품의 수량 및 그 가격이 확정되어 있거나 또는 그 확정을 위한 조항을 두고 있는 때에는 충분히 확정된 것으로 본다고 규정하고 있다(협약 제14조 제1항 제2문). 이때 청약의 확정성을 위한 최소 요소로 적시된 물품, 그 수량 및 물품가격 등은 명시적인 의사표시 뿐 아니라 협상과정에서 수치를 언급하는 등의 묵시적인 방법에 의해서도 확정될 수 있다. 주의할 것은 비엔나협약이 예로써 적시한 물품, 그 수량 및 물품가격 등의 최소 요소만으로 언제나 청약이 충분히 확정되었다고 할 것은 아니고, 경우에 따라서는 인도의 시기와 장소나 포장의 방식 등이 청약의 확정성을 위해 추가적으로 요구될 수도 있다는 점이다. 한편 확정을 위한 조항의 예로서는 청약자의 가격목록이나 곡물거래의 경우에 인도시의 시장가격 등이 있다.

물품, 그 수량 및 물품가격 등 청약의 확정성을 위한 최소 요소가 존재하지 않는 때에는 청약이 있다고 볼 수 없고, 따라서 계약성립의 기초도 존재하지 않는다. 따라서 일반적으로 청약자의 제의에 가격에 관한 사항이 결여되어 있는 경우에 이는 계약의 중요한 내용이 결여되어 있는 경우로서 협약 제14조에 의하여 유효한 청약이 되지 못한다고 보아야 할 것이다. 그러나 비엔나협약 제55조는 계약이 유효하게 성립하였으나, 그 가격이 명시적으로 또는 묵시적으로 정하여지지 아니하거나 또는 이를 정하기 위한 조항을 두지 아니한 경우에 당사자는 반대의 표시가 없는 한, 계약체결 당시 당해 거래계에서 유사한 상황에서 동일물품의 매매에 일반적으로 부과되는 가격을 묵시적으로 계약대금으로 정한 것으로 본다고 규정하여, 물품가격에 관한 사항이 결여된 청약에 관해서는 예외적으로 그 유효성을 인정할 수 있도록 하고 있다(협약 제55조). 물품가격의 묵시적 확정의 예를 든다면, 당사자간에 유사한 거래가 상당 기간 동안 지속된 경우로서 당해 거래에서 가격목록표의 특정 항목의 언급은 동 항목이 지시하는 물품, 그 수량 및 가격을 계약내용으로 포함한 경우로 볼 수 있을 것이다.

청약을 위한 제의의 확정성과 관련하여 비엔나협약이 위와 같은 예외를 인정한 것은 동일 당사자간에 반복되는 거래에 있어서는 가격이 명시적으로 정해지지 않는 경우가 많은데, 이 때 가격에 대한 묵시적 합의가 있는지 여부가 불확실한 경우가 많을 것인 바, 이러한 경우에도 유효한 청약이 없는 것을 이유로 계약의 성립이 부인되도록 허용하는 것은 신뢰가 기초되어야 하는 국제거래를 불확정하게 하고, 또한 계약의 한 당사자가 이를 남용하여 부당하게 계약상의 의무를 회피하고자 하는 경우가 발생할 것을 우려하여서이다.

이기수 ․  신창섭, 전게서, 41면.

(2) 청약의 효력발생시기

비엔나협약은 청약은 피청약자에게 도달하였을 때 효력을 갖는다고 규정하고 있다(협약 제15조 제1항). 즉 비엔나협약은 청약의 효력발생시기와 관련해서 이른바 도달주의를 채택하고 있다. 청약은 피청약자에게 도달한 때 비로소 효력을 갖기 때문에 청약자는 청약이 피청약자에게 도달하기 전, 또는 그 도달과 동시에 철회의 의사표시가 도달하도록 함으로써 자기의 청약을 철회(withdraw)할 수 있다(협약 제15조 제2항). 이러한 청약의 철회는 동 청약이 취소불능(irrevocable)인 경우에도 허용된다(협약 제15조 제2항). 이는 청약이 효력을 갖기 전이기 때문에 청약의 최소불능의 구속력 또한 아직 발생하지 않은 까닭이다.

한편 청약의 의사표시가 상대방에게 도달하여 그 효력이 발생한 후에는 청약의 철회가 아닌 후술하는 청약의 취소 문제가 생긴다.

(3) 청약의 취소

청약자는 청약의 의사표시가 피청약자에게 도달하여 그 효력을 발생한 때에도 피청약자가 승낙의 통지를 발송하기 전에 청약의 취소의 의사표시가 피청약자에게 먼저 도달하도록 함으로써 자기의 청약을 취소(revoke)할 수 있다(협약 제16조 제1항). 도달주의의 일반원칙에 따라 청약의 취소의 효력은 취소의 의사표시가 피청약자에게 도달한 때에 발생한다. 주의할 것은 청약의 취소의 효력발생시기와는 달리 청약취소권의 소멸시기에 대해서는 발송주의가 적용된다는 점이다. 즉 청약자의 청약취소권은 피청약자의 승낙의 통지가 청약자에게 도달한 때가 아니라 피청약자가 승낙의 통지를 발송한 때에 소멸한다. 후에 설명하는 바와 같이, 승낙의 의사표시가 청약자에게 도달함으로써 계약이 성립하므로(협약 제23조 참조) 승낙의 도달이 계약을 성립시키는 효력을 갖는다면, 승낙의 발송은 청약취소권을 소멸시키는 효력을 갖는다고 할 것이다. 이러한 청약자의 청약취소권은 청약은 승낙되기 전에는 취소할 수 있다는 약인이론(theory of consideration)에 기초한 전통적인 보통법(common law)상의 원칙에서 유래한다. 입증책임과 관련하여 피청약자는 자기의 승낙이 청약의 취소의 도달 이전에 이루어졌음을 증명해야 하고, 반면에 청약자는 청약의 취소가 피청약자에게 도달한 시점을 증명해야 한다.

John O. Honnold, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention (3rd ed., Kluwer Law International, 1999) p. 159.

그러나 청약이 승낙기간을 정하는 등의 방법으로 청약이 취소불능임을 표시한 경우에 청약자는 이 청약을 취소할 수 없다(협약 제16조 제2항 제a호). 대륙법계의 계약법 원칙과는 달리 보통법계의 계약법에서 승낙기간의 설정은 그에 대한 약인이 존재하지 않는 한, 동 기간이 경과한 후 청약의 효력이 소멸할 것을 의미할 뿐 동 기간 동안 청약자가 청약에 구속되어 청약을 취소할 수 없다는 것을 의미하지 않는다. 비엔나협약 제16조 제2항은 보통법상의 원칙을 수용하여 승낙기간의 설정만으로 승낙기간 동안 청약이 취소불능으로 되지는 않는 것으로 하되, 승낙기간의 설정이 청약을 취소불능으로 하는 의사표시의 한 방법이 될 수 있음을 명시하였다. 따라서 승낙기간을 정하여 청약한 때에도 승낙기간의 설정은 동 기간 동안 구속되겠다는 의사의 추정을 만드는 데 지나지 않으므로 청약자는 동 기간을 승낙기간으로서 의도한 것이 아니라 단지 동 기간의 경과로 청약이 효력을 상실한다는 것을 의도하였음을 보임으로써 그 추정을 깰 수 있을 것이다.

Schlechtriem, op. cit., p. 121.

또한 피청약자가 합리적으로 청약을 취소불능인 것으로 신뢰하였고, 피청약자가 그 청약을 신뢰하여 행동한 경우에도 청약자는 청약을 취소할 수 없다(협약 제16조 제2항 제b호). 이 때 이 규정에 따라 청약이 취소불능이 되려면 피청약자의 신뢰가 합리성의 원칙에 따라 정당화되어야 하고 나아가 물품생산을 시작하였다거나 필요 원자재를 구입하였거나 하는 등의 방법으로 그 청약을 신뢰하여 행동했을 것이 요구된다는 점에 주의해야 한다.

(4) 청약의 거절

비엔나협약은 청약은 취소불능 여하에 상관없이 피청약자가 이를 거절한 때 청약으로서의 효력을 상실하도록 규정하고 있다(협약 제17조). 피청약자의 청약을 거절함으로써 계약성립의 의사가 없음을 분명히 한 경우에 청약의 승낙적격상태를 유지시킬 이유가 없고, 청약자로서는 피청약자가 자기와 계약관계에 들어올 의사가 없음을 분명히 한 때에는 대체거래를 할 수 있는 기회를 가져야 하는 까닭이다.

청약의 거절은 명시적으로 이루어지는 것이 일반적일 것이나, 피청약자가 다른 조건의 청약을 요구하는 경우와 같이 묵시적으로 이루어지는 것도 얼마든지 가능하다. 이 청약거절의 통지도 청약자에게 도달한 때 효력이 생긴다(협약 제17조). 따라서 승낙의 통지를 발송한 때에도 승낙거절의 통지가 승낙의 통지보다 먼저 청약자에게 도달하도록 함으로써 계약의 성립을 피할 수 있고, 반대로 피청약자가 일단 청약을 거절하는 의사표시를 발송하였다 하더라도 후에 보다 빠른 통신수단을 이용하여 승낙의 의사표시가 청약자에게 먼저 도달하도록 함으로써 계약이 성립하도록 할 수도 있다(협약 제22조 참조).

참고로 비엔나협약이 명시적 규정을 두고 있지는 않으나 승낙기간을 정한 청약의 경우에 승낙기간이 경과한 때에는 청약의 효력이 소멸하는 것으로 보아야 할 것이다(협약 제18조 제2항 제2문 참조). 이때에도 청약자는 승낙기간은 청약의 취소불능에만 적용된다고 표시하는 등의 방법으로 승낙기간이 경과한 경우에 청약이 취소불능에서 취소가능으로 될 뿐, 청약 자체는 여전히 유효한 것으로 할 수 있음은 물론이다.

2) 승  낙

청약의 경우와 마찬가지로 승낙도 계약체결을 위한 의사표시행위로서 비엔나협약 제18조의 요건을 충족해야 할 뿐 아니라 법률행위능력이나 대리권의 존재 등의 법률행위의 효력에 적용되는 국내법 규정도 또한 충족해야 한다.

(1) 승낙의 의의

승낙(acceptance)이란 청약에 대하여 그 청약의 내용 또는 조건을 모두 받아들인다는 의사표시인 바, 비엔나협약은 승낙을 청약에 대한 동의를 표시하는 피청약자의 진술 기타의 행위라고 하고 있다(협약 제18조 제1항). 승낙이 되기 위해서는 피청약자가 청약 및 그에 담긴 조건에 구속되고자 하는 의사가 나타나야 할 것이므로 단순히 청약의 수령을 확인하거나 청약의 내용에 관심을 표시하는 사정만으로는 승낙이 되지 않는다.

(a) 청약과의 내용적 일치

계약법상 청약에 대한 승낙으로서 계약이 성립하려면 승낙은 청약의 모든 사항 또는 조건에 완전히 일치하여야 한다. 그러나 비엔나협약은 승낙을 의도한 청약에 대한 응답으로서 청약에 부가, 삭제 기타의 변경을 가하고 있는 것은 일단 청약에 대한 거절로 되지만, 동시에 새로운 청약, 즉 반대청약(counter-offer)을 구성한다고 규정하였다(협약 제19조 제1항). 이때 반대청약은 새로운 청약이므로 청약, 그 철회 및 취소 등을 규율하는 비엔나협약 제 14조 내지 제17조의 규정이 적용되며, 또한 계약의 성립을 위해서는 원청약자에 의해서 승낙되어야 한다.

비엔나협약은 승낙을 의도한 청약에 대한 응답으로서 청약에 부가조건 또는 상이한 조건을 가한 경우라 할지라도 그 변경의 내용이 청약의 조건을 실질적으로 변경하지 아니하는 때에는 그 응답은 청약의 거절로서 반대청약이 되는 것이 아니라 그 자체로서 승낙이 된다고 함으로써 보통법상의 이른바 완전일치의 원칙(mirror image rule)을 수정하였다(협약 제19조 제2항 제1문). 이때 청약자가 청약의 조건을 변경하는 승낙에 대해서 아무런 이의를 제기하지 아니하는 경우에는 청약의 조건이 승낙의 조건에 따라 변경되고, 따라서 변경된 내용으로 계약이 성립한다(협약 제19조 제2항 제2문). 다만, 청약자가 과도한 지체 없이(without undue delay) 구두로 그 상이(相異)에 대하여 이의를 제기하거나 또는 그러한 취지의 통지를 발송한 때에는 승낙으로 되지 않는다(협약 제19조 제2항 제1문 단서). 이때 청약자의 이의의 통지는 발송으로 효력을 갖는다는 점을 주의해야 한다.

청약과 승낙의 내용적 일치와 관련해서 어떠한 경우에 조건의 실질적 변경이 있다고 보아야 할 것인가 하는 것이 문제로 된다. 비엔나협약은 조건의 실질적 변경의 예로서 가격, 대금지급, 물품의 품질과 수량, 인도의 장소와 시기, 한 당사자의 상대방에 대한 책임의 범위 또는 분쟁의 해결에 관한 사항을 들고 있는바(협약 제19조 제3항), 이들 사항은 비엔나협약 제19조 제3항이 분명히 하고 있는 바와 같이 예시적인 것에 불과하므로, 이 밖에도 계약의 목적에 따라 다른 조건의 변경이 실질적 변경으로 해석될 수 있는 여지는 얼마든지 있다. 담보의 요구, 위약금조항, 철회권, 포장 또는 인도방식의 변경 등은 구체적 상황에 따라 실질적 변경의 예가 될 수 있을 것이다.

Id., p. 140.

실질적 변경 여부는 당해 계약과 관련한 구체적 상황을 반영하여 판단되어야 할 것인 바, 보다 큰 폭의 할인, 무료 운송, 담보기간의 확장 등 피청약자가 청약자에게 유리한 방향으로 청약 내용을 변경한 때에는 그러한 변경이 객관적으로 청약 내용의 실질적 변경이 된다 할지라도 계약성립에 영향을 미치지 않고 변경된 내용에 따라 계약이 체결된다고 할 것이다.

(b) 의사표시의 전달

승낙의 의사표시는 상대방에게 도달되어야 효력을 갖고(협약 제18조 제2항), 계약을 성립시킬 수 있다(협약 제23조). 피청약자는 승낙과 관련한 어떤 의무도 부담하지 않기 때문에(협약 제18조 제1항 제2문) 피청약자가 계약을 성립시킬 의사가 있으면 청약에 대한 승낙 여부를 적극적으로 청약자에게 표시하여야 한다.

승낙의 방식은 청약에 대한 동의를 나타내는 뜻을 표시한 피청약자의 진술 기타의 행위이며(협약 제18조 제1항), 이때 승낙의 통지 방식에는 특별한 제한이 없다. 따라서 예를 들어 청약이 서신으로 이루어졌다 해서 승낙이 서신의 방식으로 행해져야 하는 것은 아니고 구두, 텔렉스 또는 팩스 등의 다른 방식으로 이루어질 수 있다. 다만, 청약자가 승낙의 표시를 서신 등 특정 방식으로 할 것을 정한 때에는 정해진 방식으로 승낙이 이루어져야 할 것이며 다른 방식으로 승낙이 있은 때에는 청약의 조건에 합치하지 않는 것으로서 비엔나협약 제19조의 반대청약의 법리에 따라 해결되어야 할 것이다.

비엔나협약은 승낙의 표시가 진술이 아닌 행위에 의해서도 이루질 수 있음을 분명히 하고 있다(협약 제18조 제1항). 승낙이 되는 행위의 예로서는 물품 전부 또는 일부의 인도, 인도를 위한 물품의 포장, 대금의 지급 및 신용장의 개설 등을 생각해 볼 수 있다. 행위의 경우에도 그에 의한 승낙의 의사가 청약자에게 도달해야 승낙으로서의 효력을 갖고, 따라서 계약을 성립시킬 수 있음은 물론이다.

나아가 비엔나협약은 청약의 성질 또는 당사자간에 확립된 관행 또는 관습에 의하여 청약자에게 통지 없이도 물품을 발송하거나 대금을 지급한다든지 하는 등 행위를 함으로써 승낙의 의사표시를 할 수 있는 경우를 상정하고 있는데(협약 제18조 제3항), 이러한 경우에 승낙은 청약자가 그러한 행위에 대해서 알고 있었는지 여부에 상관없이 그러한 행위가 행해진 때에 효력을 갖는다. 예를 들어 청약에 “즉시 선적요(ship immediately),” 또는 “신속 선적요(rush shipment)” 등의 문구가 포함되어 있다면, 피청약자는 별도의 통지 없이 물품을 선적함으로써 승낙의 의사표시를 할 수 있을 것이다. 또한 당사자간의 오래된 거래 관계를 통해서 확립된 관행에 비추어 청약자에게 별도의 통지가 없더라도 특정 행위를 승낙으로 볼 수 있는 경우도 있을 것이다.

이기수 ․  신창섭, 전게서, 46면.

비엔나협약 제18조 제3항에 따르면, 일정한 경우에는 청약자가 알지 못한 상태에서 계약이 체결되는 것이 가능해지는바, 이러한 경우에 피청약자가 체결된 계약상 청약자에게 계약체결의 사실을 통지할 의무를 부담하는지의 문제가 발생한다. 이 문제는 근본적으로 체결된 계약해석의 문제일 것이므로 당사자간에 확립된 관행에 비추어 당사자의 의사를 해석함으로써 해결되어야 할 것이고(협약 제8조 제3항 참조), 언제나 그러한 통지의 의무가 발생한다고 볼 수는 없을 것이다.

Schlechtriem, op. cit.,, p. 136.

피청약자는 청약에 대해서 어떤 형태로든 응답해야 하는 의무를 부담하지 않기 때문에 단순한 침묵 또는 부작위는 그 자체로서 승낙이 되지 않는다(협약 제18조 제1항 제2문). 그러나 비엔나협약 제9조 제1항은 거래당사자들은 그들간에 합의한 관습 또는 그들간에 확립된 관행에 구속된다고 하고 있으므로, 청약에 대해서 피청약자가 침묵 또는 부작위를 유지했다 할지라도 승낙이 있다고 인정하기에 충분한 사유 또는 사정이 있는 때에는 침묵 또는 부작위만으로도 승낙을 구성하는 것으로 인정될 수도 있을 것이다. 예를 들어 10년에 걸쳐 매도인이 매수인(청약자)이 주문한 물품을 선적하였지만 그 과정에서 매수인의 주문을 확인하는 별도의 절차를 취한 적이 없었다고 하면, 매수인의 청약에 대해서 매도인이 명시적인 거절의 통지를 하지 않은 한, 매도인의 침묵은 청약에 대한 승낙으로서 인정될 수 있을 것이다. 다른 예로서 이른바 양해 합의(concession agreement)에 매도인은 14일 내에 매수인의 주문에 대해서 거절의 의사표시를 해야 한다는 내용이 있었다고 하면, 14일을 넘어 매도인이 침묵한 경우에 매도인의 침묵은 역시 승낙으로서 인정될 수 있을 것이다.

이기수 ․  신창섭, 전게서, 47면.

(2) 승낙의 효력발생

승낙은 승낙기간 내 동의의 의사표시가 청약자에 도달한 때 그 효력이 생기고(협약 제18조 제2항 제1문), 승낙의 효력이 발생한 때 계약이 성립한다(협약 제23조).

승낙의 철회는 청약의 철회의 경우와 마찬가지로(협약 제15조 제2항 참조) 철회의 의사표시가 승낙이 효력을 발생하였을 시점과 동시에 또는 그 이전에 청약자에게 도착한 때에 한해 허용된다(협약 제22조). 그러나 청약이 그 효력을 발생한 때에도 청약자는 피청약자의 승낙의 통지 발송 전에 취소의 의사표시가 피청약자에게 먼저 도달하도록 함으로써 자기의 청약을 취소할 수 있는 것(협약 제16조 제1항 참조)과는 달리, 승낙의 효력 발생으로 곧 계약이 성립하므로 일단 승낙의 효력이 발생한 후에는 승낙의 취소는 허용되지 않는다. 이때 비엔나협약상 승낙의 취소가 허용되지 않는다는 것은 비엔나협약의 틀 안에서 그렇다는 의미이다. 따라서 승낙의 의사표시 자체에 사기나 강박 등의 하자가 개재된 경우에는 계약의 유효성 문제를 야기할 것이므로(협약 제4조 참조) 국제사법 규정에 따라 동 계약에 적용되는 국내법에 따라 승낙의 의사표시의 효력을 다툴 수 있음은 물론이다.

청약에 승낙기간이 미리 정하여져 있는 경우에는 승낙의 의사표시는 그 기간 내에 청약자에게 도달해야 효력을 갖는다(협약 제18조 제2항 제2문). 승낙기간의 정함이 없는 경우에는 청약자가 사용한 통신수단의 신속성을 포함한 거래의 상황을 충분히 고려하여 합리적인 기간 내에 도달하지 아니하면 효력이 생기지 않는다(협약 제18조 제2항 제2문). 이때 합리적 기간에 대한 판단은 청약이 피청약자에게 도달하는 데 걸리는 시간, 승낙이 청약자에게 도달하는 데 걸리는 시간 및 피청약자가 승낙 여부를 결정하는 데 걸리는 시간 등을 고려하여 이루어져야 할 것이다. 따라서 청약이 텔렉스, 팩스 또는 이메일 등의 방법으로 이루어졌다면 허용되는 합리적 기간은 매우 짧을 것이다. 합리적 기간의 판단에는 피청약자가 승낙 여부를 결정하는 데 걸리는 시간의 판단이 특히 중요한 고려요소가 되는데 그의 판단을 위해서 계약 내용의 복잡성, 시장가격의 유동성, 물품의 부패성, 판단을 위해 정보의 취득이 요구되는지 여하 또는 공급자나 하청업자, 금융기관과의 협상이 필요한지 여하 또는 계약체결에 감독기관의 허가가 필요한지 여하 등 제반 사정이 고려되어야 할 것이다.

예외적으로 구두에 의한 청약에 대해서는 특별한 사정이 없는 한, 즉시 승낙하지 않으면 승낙의 효력이 발생하지 않는다(협약 제18조 제2항 제3문). 이때 구두에 의한 청약에는 전화나 인터넷상의 통화의 경우가 포함되는 것으로 이해해야 한다. 특별한 사정의 예로서는 당사자간 협상의 필요 또는 피청약자가 정보를 취득하거나 제3자로부터 동의를 얻어야 할 필요 등이 있을 것이다. 구두에 의한 청약이라 할지라도 청약에서 승낙기간을 정한 때에는 그 기간 내에 청약이 있으면 되지, 즉시 승낙이 있을 필요가 없음은 물론이다.

청약의 정함에 따라, 또는 관습이나 당사자간에 확립된 관행에 따라 피청약자가 청약자에게 통지함이 없이 물품의 발송, 대금의 지급 등의 행위를 함으로써 동의의 의사표시를 할 수 있는 경우에도 마찬가지로 승낙기간 내에, 승낙기간의 정함이 없는 때에는 합리적인 기간 내에 그러한 행위가 행해지지 않으면 승낙의 효력이 발생하지 않는다(협약 제18조 제3항).

승낙기간이 정해져 있는 청약의 경우에 승낙으로 유효하게 계약이 성립하는지 여부를 확정하기 위해서는 승낙기간의 기산시점의 확정이 중요하다. 청약자가 청약에서 승낙기간을 정하면서 승낙기간의 기산시점을 정할 수 있음은 물론이다. 그러나 청약자가 명시적으로 승낙기간의 기산시점을 정하지 아니한 때에 대비하여 비엔나협약은 청약자가 전보 또는 서신의 방법으로 승낙기간을 정한 때, 승낙기간은 전보의 경우 배달을 위해 교부된 때로부터, 그리고 서신의 경우 서신에 기재된 날짜로부터 또는 서신에 날짜의 기재가 없는 경우에는 봉투에 기재된 날짜로부터 진행하며(협약 제20조 제1항 제1문), 청약자가 발신과 수신간에 시간적 간격이 없는 전화, 텔렉스 기타 동시적 통신수단을 사용하여 승낙기간을 정한 때에는 승낙기간은 청약이 피청약자에게 도달한 때로부터 진행한다고 하고 있다(협약 제20조 제1항 제2문).

승낙기간의 경과시점과 관련해서 승낙기간 중 공휴일 또는 비거래일(non-business day)은 기간에 산입되지만, 승낙기간의 말일이 청약자의 영업소 소재지의 공휴일 또는 비거래일에 해당되어 승낙의 통지가 동 기간의 말일에 청약자에게 도달하지 못한 경우에 승낙기간은 말일에 이은 제1의 거래일까지 연장된다(협약 제20조 제2항).

(3) 지연된 승낙

앞에서 설명한 바와 같이, 비엔나협약 제18조 제2항에 따라 승낙은 승낙기간 내에 또는 합리적 기간 내에 그 의사표시가 피청약자에게 도달해야 효력을 갖는다. 따라서 승낙의 통지가 있다 할지라도 그 승낙의 의사표시가 승낙기간 또는 합리적 기간이 경과한 후에 도달한 경우에 그러한 승낙은 효력을 갖지 않으며 따라서 계약은 성립하지 않는다.

그러나 승낙이 지연된 경우에 승낙의 효력을 부인해서 계약의 성립을 인정하지 않는 때에는 유효하게 계약이 성립한 것으로 신뢰한 거래당사자의 이익을 해치고, 나아가 국제거래의 원활을 해칠 수 있다. 이런 이유로 비엔나협약은 승낙이 지연된 경우에 청약자에게 일종의 선택권을 인정하여서 청약자가 지연된 승낙이라 할지라도 이를 유효한 승낙으로 취급한다는 뜻을 과도한 지체 없이(without undue delay) 피청약자에게 구두로 알리거나 또는 그 뜻의 통지를 발송한 때에는 그 승낙은 승낙으로서 효력을 갖는다고 함으로써 계약이 성립할 수 있도록 하고 있다(협약 제21조 제1항). 이때 계약의 성립시점은 청약자가 승인의 통지를 발송한 때가 아니라 지연된 승낙이 청약자에게 도달한 때임을 주의해야 한다.

청약자가 지연된 승낙과 관련하여 통지를 하면서 승낙의 내용을 변경한 때에는 그러한 승인이 지연된 승낙을 거절하고 새로운 청약을 하는 것인지 아니면 지연된 승낙을 승인함으로써 계약의 성립을 의도하되 성립된 계약의 조건을 변경하자는 제의를 하는 것인지 여부를 판단해야 할 것인 바, 이 역시 당사자간에 확립된 관행(협약 제8조 제3항 참조)이나 반대청약에 관한 비엔나협약 제19조에 비추어 해결되어야 할 것이다.

비엔나협약 제21조 제1항의 규정으로 지연된 승낙에 있어서 청약자는 승인을 통해서 계약을 성립시킬지 여부와 관련하여 일방적 선택권을 갖는 바, 이러한 선택권은 청약자가 시장 상황에 따라 자기에게 유리한 시기에 피청약자를 상대로 투기를 할 가능성을 수반한다. 그렇기 때문에 비엔나협약 제21조 제1항은 지연된 승낙에 대한 승인이 과도한 지체없이 이루어질 것을 요구하고 있는 것인바, 합리적 기간 내에 승낙이 이루어질 것을 요구한 비엔나협약 제18조 제2항의 취지에 비추어 청약자가 지연된 승낙에 대해 갖는 승인의 권한도 합리적 기간 내에 이루어져야 한다고 새겨야 할 것이다.

Schlechtriem, op. cit.,, p. 155.

국제거래에서는 거의 언제나 의사표시의 교환을 위해서 원격지 통신수단이 사용되는 바, 통신수단의 문제 때문에 적기에 의사의 교환이 이루어지지 않아서 계약의 체결이 좌절된다면 이는 국제거래의 원활을 해칠 것이다. 이러한 사정을 고려하여 비엔나협약은 지연된 승낙을 포함하고 있는 서신 기타 서면으로 미루어 보아, 통상의 통신상황이었다면 적기에 도달할 수 있었던 상황에서 승낙을 발송한 것이 인정되는 경우에는 지연된 승낙일지라도 승낙으로서 효력을 가지도록 하였다(협약 제21조 제2항). 다만, 청약자가 적기에 도달하지 아니한 승낙에 의해 자기의 의사에 반하여 계약에 구속되는 결과를 막기 위해서 청약자가 지체없이(without delay) 피청약자에 대하여 청약이 효력을 상실하였다는 뜻을 구두로 통지하거나 또는 그 뜻의 통지를 발송한 때에는 지연된 승낙은 승낙으로서 효력을 갖지 않는다(협약 제21조 제2항 단서). 이때 비엔나협약 제21조 제1항의 지연된 승낙에 대해서는 과도한 지체 없이 청약자가 지연된 승낙에 대한 승인의 통지를 해야만 승낙이 효력을 갖는 것으로 한 반면, 제21조 제2항의 지연된 승낙에 대해서는 당연히 효력을 갖되 청약자가 지체 없이 청약의 효력 상실의 통지를 한 때에는 승낙으로서의 효력을 갖지 않는 것으로 하였다는 점에 주의해야 한다.

3) 계약의 성립

비엔나협약은 계약은 당사자간의 청약과 승낙이라는 의사의 합치에 의하여 성립한다는 계약법상의 일반원칙을 수용하여 매매계약은 청약에 대한 승낙의 효력이 발생한 때에 성립한다고 규정하고 있다(협약 제23조). 앞에서 설명한 바와 같이, 비엔나협약상 청약에 대한 승낙은 그 의사표시가 청약자에게 도달한 때에 그 효력이 발생하므로(협약 제18조 제2항), 계약은 승낙의 의사표시가 청약자에게 도달한 때에 성립하게 된다.

비엔나협약은 계약의 청약, 승낙 및 이와 관련한 철회, 취소, 거절 등의 의사표시에 관하여 도달주의를 취하여서, 그 의사표시가 구두 기타의 방법으로 상대방에게 직접 전달되거나 또는 상대방의 영업소나 우편주소 또는 그것이 없는 경우에 그 일상의 거소에 배달된 때에 동 의사표시가 도달된 것으로 함으로써 계약성립의 시기와 관련하여 발생할 수 있는 불확실성의 소지를 없앴다(협약 제24조).

한편 국제거래에서 계약의 이행과 관련하여 계약성립의 시기가 중요한 의미를 갖는다고 할 때, 국제사법 규정의 적용이나 손해산정을 위한 시장가격의 확정(협약 제76조 참조) 등과 관련하여서는 계약성립의 장소가 매우 중요한 의미를 갖는다고 할 것이지만, 비엔나협약은 계약성립의 장소에 대해서는 별도의 규정을 두고 있지 않다. 생각건대 계약의 성립장소의 확정은 비엔나협약에 의하여 규율되는 사항으로서 동 협약 중에서 명시적으로 해결하고 있지 아니한 경우로 이해하여 이러한 경우에 관해서 규율하고 있는 비엔나협약 제7조 제2항에 따라 비엔나협약이 근거하고 있는 일반원칙에 따라 해결되어야 할 것이고, 그러한 원칙이 없는 때에는 국제사법의 규칙에 의하여 적용되는 법률에 따라 이를 해결하여야 할 것이다. 일반적으로 승낙의 통지가 청약자에게 도착한 장소 또는 승낙으로 된 이행행위가 있었던 곳을 계약체결지로 볼 수 있을 것이다.

Id., p. 160.

2. 상법에서 계약의 성립

우리나라 상법은 상사계약의 성립에 관하여 일반적인 규정을 두는 대신 상사계약에 대해서 민법의 계약의 성립에 관한 일반 규정이 적용되도록 하는 한편 청약의 효력 및 낙부통지의무 등 일정한 경우에 대해서 특칙을 두고 있을 뿐이다.

1) 상사계약에서 청약의 효력

(1) 대화자간의 청약

우리나라 민법은 승낙기간을 정한 계약의 청약은 그 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에 그 효력을 잃고(민법 제528조 제1항), 승낙기간을 정하지 아니한 계약의 청약은 청약자가 상당한 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃는다고 규정하고 있다(민법 제529조).

상당한 기간은 일응 비엔나협약상의 합리적 기간으로 이해할 수 있을 것이다.

이에 대해서 우리나라 상법은 대화자간의 계약의 청약에 대해서는 별도의 규정을 두고 있는바, 구체적으로 제51조에서 대화자간의 계약의 청약은 상대방이 즉시 승낙하지 아니한 때에는 그 효력을 잃는다고 규정하고 있다. 즉 승낙기간이 없는 청약의 경우에 민법은 상당한 기간 내에 승낙의 통지를 하여야 한다고 규정하고 있으나, 상법은 대화자간의 계약의 청약에 대해서는 이를 즉시 승낙할 것을 요구함으로써 청약단계에서의 거래관계의 신속한 완결을 도모하고 있는 것이다.

이기수․  최한준․  김성호, 전게서, 277면.

비엔나협약도 제18조 제2항에서 구두에 의한 청약에 대해서는 특별한 사정이 없는 한, 즉시 승낙하지 않으면 승낙의 효력이 발생하지 않는다고 하고 있기 때문에 대화자간의 청약의 효력기간에 대해서는 우리나라 상법이 민법 규정에 대한 특칙을 둠으로써 비엔나협약과 동일한 입장을 취하고 있다고 할 수 있다.

다만 민법의 해석상 청약의 효력을 대화가 계속되는 동안에만 존속하는 것으로 이해한다면, 상법 제51조를 민법에 대한 특칙으로 이해하기 보다는 거래의 신속을 위해 둔 주의규정으로 이해하는 것이 보다 타당할 것이다. 상게서.

(2) 승낙기간이 없는 격지자간의 청약

우리나라 민법은 격지자간의 계약은 승낙의 통지를 발송한 때에 성립하지만(민법 제531조), 청약자가 상당한 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못하는 것을 해제조건으로 계약의 효력이 발생한다고 규정하고 있다(민법 제529조).

이에 대해서 우리나라 상법은 민법 규정에 대한 특칙을 두어 제52조 제1항에서 격지자간의 계약의 청약은 승낙기간이 없으면 상대방이 상당한 기간 내에 승낙의 통지를 발송하지 아니한 때에는 그 효력을 잃는다고 규정하고 있다.

상법 제52조 제1항의 규정에 의할 때 계약성립의 시점은 민법의 경우와 마찬가지로 승낙의 통지가 발송된 때로 동일하지만, 승낙을 전달하는 도중에 발생하는 위험을 누가 부담하는지 여부에 있어서 민법 규정과 차이를 갖는다. 즉 민법에 의하면 불도달에 의한 불이익을 승낙자가 부담하지만 상법에 의하면 청약자가 부담하게 되는 것이다.

이를 가리켜 민법 일반원칙이 도달주의인 데 반하여, 상법은 발신주의를 취하고 있다고 한다.

따라서 승낙기간이 없는 격지자간의 청약에 있어서 비엔나협약이 승낙의 통지가 청약자에게 도착한 때 승낙의 효력이 발생하고, 승낙의 효력이 발생한 때 계약이 성립한다고 규정하고 있는 데 반해서 우리나라 민법과 상법이 적용되는 경우에는 민법 제531조와 상법 제52조 제1항이 적용되는 결과 승낙의 통지를 발송한 때 확정적으로 승낙의 효력이 발생하고 계약이 성립하는 것이다.

2) 낙부통지의무

비엔나협약은 동 협약하에서 피청약자는 청약에 대해서 어떤 형태로든 응답해야 하는 의무를 부담하지 않기 때문에 단순한 침묵 또는 부작위는 그 자체로서 승낙이 되지 않는다고 규정하고 있는데 반해서(협약 제18조 제1항 제2문) 우리나라 상법은 제53조에서 상인이 상시 거래관계에 있는 자로부터 그 영업부류에 속한 계약의 청약을 받은 때에는 지체없이 그 낙부의 통지를 발송하도록 함으로써 상인에게 낙부통지의무를 부과하고, 이를 게을리한 때에는 승낙한 것으로 본다고 규정하고 있다.

이 규정은 승낙기간을 정하지 아니한 격지자간의 청약에 적용된다고 보아야 한다. 왜냐하면 대화자의 청약은 대화가 계속 중에 승낙하지 않으면 실효하고, 승낙기간을 정한 격지자간의 청약은 그 기간 내에 승낙하지 않은 때 실효하는 까닭이다.

주의할 것은 이 규정이 적용되기 위해서는 청약을 받은 자는 상인이어야 하지만, 청약자가 상인일 필요는 없다는 점이다.

주의할 것은 앞에서 설명한 것처럼 비엔나협약에 있어서도 동 협약 제9조 제1항이 거래당사자들은 그들간에 합의한 관습 또는 그들간에 확립된 관행에 구속된다고 하고 있으므로 청약에 대해서 피청약자가 침묵 또는 부작위를 유지했다 할지라도 승낙이 있다고 인정하기에 충분한 사유 또는 사정이 있는 때에는 침묵 또는 부작위만으로도 승낙을 구성하는 것으로 인정되는 것이 가능할 것이라는 점이다.

V. 매매목적물의 보관 및 관리

1. 비엔나협약에서 물품보존의무

물품의 보존에 관한 규정은 분쟁이 발생한 경우에 물품의 소유권의 소재 또는 멸실위험의 이전 여부 등이 불분명함으로 말미암아 물품의 관리가 소홀해져 물품이 손상되는 것을 방지하고자 하는 취지를 갖는다. 이러한 목적을 달성하기 위해서는 어느 당사자가 계약을 위반했는가에 상관없이 물품을 관리하기에 가장 좋은 지위에 있는 당사자에게 물품을 관리할 책임을 부여하는 것이 합리적일 것이므로 물품매매계약과 관련하여 분쟁이 있는 경우에 계약을 누가 위반했는가의 귀책사유와 상관없이 보다 효율적으로 물품을 보관할 수 있는 당사자에게 물품을 관리할 의무를 인정하는 것이다. 이는 비엔나협약이 물품의 멸실이나 훼손에 대해서 권리의 보전을 하기에 보다 좋은 지위에 있는 당사자에게 위험을 이전하는 것과 궤를 같이 한다고 할 수 있다(협약 제66조 내지 제70조 참조).

이기수 ․  신창섭, 전게서, 146면.

물품을 보존함으로써 초래된 비용은 궁극적으로 위반당사자가 부담해야 할 손해의 범위에 포함될 것이다.

1) 매도인의 물품보존의무

비엔나협약은 매수인이 물품의 인도를 수령하는 데 지체하거나 또는 대금지급 및 물품인도가 동시이행의 관계에 있는 경우로서 매수인이 대금지급을 불이행함에 따라 매도인이 물품을 점유하거나 달리 그 처분의 권한을 갖고 있는 경우에 매도인은 구체적 상황에 따라 물품보존을 위한 합리적 조치를 취해야 한다고 규정하고 있다(협약 제85조 제1문). 이 규정은 매수인이 매도인의 영업소에서 인도를 수령해야 하는데 계약서에 명시된 인도기일에 이를 수령하지 않는 경우 등에 특히 유용한 규정이다. 한편 매도인이 물품을 보존하기 위해 비용을 초래하였고 그 비용이 합리적인 범위 내인 경우에 매도인은 매수인이 그 합리적인 비용을 상환할 때까지 물품을 유치할 권리를 갖는다(협약 제85조 제2문).

멸실위험의 이전에 관한 비엔나협약의 규정에 따르면 매수인이 인도를 수령하지 않음으로써 계약을 위반하는 시점에 멸실위험이 매수인에게 이전하는 것으로 하고 있는 바(협약 제69조 제1항), 이러한 경우에 비엔나협약 제85조는 멸실위험이 이미 매수인에게 이전하였음에도 불구하고 매도인에게 물품보존을 위한 합리적인 조치를 취할 의무를 지우고, 그 의무를 해태함으로 말미암아 물품이 훼손되는 등 손해가 발생한 경우에 그 책임을 지도록 한 것이다. 이 때 매도인이 물품보존의무를 해태하였다고 해서 애초에 계약을 위반한 당사자인 매수인이 물품보존의무를 해태한 매도인에 대해서 적극적인 손해배상청구권을 행사할 수 있는 것은 아니고, 매도인이 물품보존의무를 다하지 않음으로써 발생한 손해에 대해서는 그 배상을 요구할 수 없는 데 지나지 아니한다.

매도인의 물품보존의무의 예로서 비엔나협약은 물품을 창고에 보관하거나(협약 제87조), 또는 물품을 재판매하는(협약 제88조) 방법을 규정하고 있다.

2) 매수인의 물품보존의무

매도인의 물품보존의무에 대응해서 비엔나협약은 매수인은 물품을 수령한 후에 계약 또는 협약에 의해 이를 거절할 권리를 행사하고자 하는 경우에 구체적인 상황에 따라 물품을 보존하기 위해서 합리적인 조치를 취해야 한다고 규정하고 있다(협약 제86조 제1항 제1문). 이 때 매수인은 매도인이 합리적인 비용을 상환할 때까지 물품을 유치할 권리를 갖는 것은 매도인의 물품보존의무의 경우와 동일하다(협약 제86조 제1항 제2문).

물품이 이미 매수인에게 발송되어 매수인의 처분가능한 상태에 있으나 매수인이 거절권을 행사한 경우에 매수인은 매도인을 위해서 물품을 점유하고(협약 제86조 제2항 제1문), 역시 구체적인 상황에 따라 물품을 보존하기 위해서 합리적인 조치를 취해야 한다(협약 제86조 제2항 제3문). 다만 물품을 보존하기 위해서는 먼저 물품을 점유하고 있어야 하는데, 예를 들어 물품을 점유하기 위해서 매수인이 먼저 대금을 지급해야 하거나 또는 다른 불합리한 불편 또는 비용을 초래하는 경우에도 매수인으로 하여금 매도인의 물품을 보존하도록 하는 것은 형평에 맞지 아니하므로 그러한 경우에는 매수인의 물품점유 및 보존의무는 인정되지 않는다(협약 제86조 제2항 제1문 단서). 또한 매도인 또는 그를 대리해서 물품을 점유할 권리를 갖는 자가 그 목적지에 있는 때에는 굳이 매수인에게 물품보존의무를 인정할 필요가 없으므로 그러한 경우에도 매수인은 매도인을 위해서 물품을 점유할 의무를 부담하지 않는다(협약 제86조 제2항 제2문).

3) 창고보관의무

비엔나협약 제85조 및 제86조에 따라 물품을 보존해야 하는 매도인이나 매수인은 상대방의 비용으로 그 비용이 불합리하지 않은 범위 내에서 제 3 자의 창고에 물품을 보관할 수 있다(협약 제87조).

거래당사자는 언제나 물품을 스스로 보존할 수 있는 것은 아니기 때문에 비엔나협약 제85조 및 제86조의 물품보존의무는 이를 부담하는 자에게 불합리한 부담을 지울 수가 있다. 이러한 점을 염두에 두어서 비엔나협약 제87조는 물품보존의무를 지는 당사자로 하여금  제 3 자의 창고에 물품을 보관할 수 있도록 명시적으로 규정함으로써 제85조 및 제86조의 물품보존의무가 당사자에게 불합리한 부담이 되는 가능성을 없앤 것이다.

Schlechtriem, op. cit., p. 676.

4) 물품의 매각

매매계약의 목적이 부패성 물품인 경우에 단순히 창고에 물품을 보관하는 것만으로는 물품보존을 위한 충분한 조치라고 할 수 없을 것이다. 다른 한편 장기간 물품을 보관해야 하는 경우로서 창고료가 물품가액의 상당한 부분에 이르는 때에는 물품보존의무를 부담하는 당사자로서는 후에 보존비용의 환수에 어려움을 겪을 수도 있다. 나아가 물품을 점유하고 있는 당사자가 대금을 지급해야 하거나 또는 물품의 운송 및 보존비용을 부담해야 하는 경우에 그로 하여금 물품을 보존하는 대신 그 물품을 처분할 수 있도록 허용하는 것이 오히려 물품보존의무의 본래의 취지에 부합할 수도 있는 것이다.

이러한 이유로 비엔나협약은 협약 제85조 또는 제86조에 따라 물품을 보존해야 하는 당사자는 상대방이 물품수령, 물품회수, 대금 또는 보존비용의 지급 등에 있어서 불합리한 정도로 지체하는 경우에 적당한 방법으로 물품을 매각할 수 있다고 규정하고 있다(협약 제88조 제1항). 주의할 것은 이 규정은 매각의 권리, 즉 자조매각권을 규정한 것이지 그 의무를 규정한 것은 아니므로 매각하지 않았다고 해서 어떤 불이익을 당하지는 않는다는 점이다. 이때 매각을 위해서는 매각의사에 관한 합리적인 통지를 상대방에게 해야 하는 바, 이는 매각하기 전에 매각을 하겠다는 통지를 할 것을 요구하는 것으로 보아야 한다(협약 제88조 제1항 단서).

또한 물품이 급격하게 부패하거나 또는 그 보존에 불합리한 비용이 초래되는 경우에 비엔나협약 제85조 또는 제86조에 따라 물품을 보존해야 하는 당사자는 물품의 매각을 위한 합리적 조치를 취해야 한다(협약 제88조 제2항 제1문). 이 규정은 매각의 의무, 즉 긴급매각의무를 규정한 것이다. 따라서 급격한 부패 또는 보존에 있어서 불합리한 비용의 초래 등 일정한 요건이 충족되는 경우에 물품을 보존해야 하는 당사자는 합리적인 방법으로 물품을 매각해야 할 것이고, 이 규정에 위반하여 긴급매각을 하지 않은 때에는 상대방에 대해서 손해배상의무를 지게 될 것이다.

보존에 있어서 불합리한 비용이 초래되는 경우에도 매각의무를 인정한 것은 보존과 관련한 제반 비용을 물품보존 당사자가 그 상대방으로부터 상환받을 수 있기 때문에 보존비용이 지나치게 높아지지 않도록 합리적인 조치를 취할 유인을 갖지 않는다는 점에 주의한 것이다.

위 규정에 따라 물품을 긴급매각하고자 하는 당사자는 가능한 한도 내에서 상대방에게 매각의 의사를 통지해야 한다(협약 제88조 제2항 제2문). 이 때에는 언제나 매각 전에 매각의 의사를 통지해야 하는 것은 아니고, 긴급매각의 성격상 경우에 따라서 사전에 매각의사를 통지하지 않고 우선적으로 매각한 뒤 사후에 통지를 하는 것을 허용한 것이다.

물품을 매각한 당사자는 그 매각대금으로부터 물품보존 및 매각에 초래된 합리적 비용을 우선적으로 공제할 수 있다(협약 제88조 제3항 제1문). 이 때 잔액이 있는 경우에는 이를 상대방에게 정산해야 하는 것은 물론이다(협약 제88조 제3항 제2문).

2. 상법에서 물품보존의무

앞에서 설명한 바와 같이, 비엔나협약이 물품보존에 관한 일반 의무를 규정하고 있는 것과는 달리 우리나라 상법은 청약을 받은 상인의 물건보관의무, 매도인의 목적물 공탁․경매권 및 매수인의 목적물 보관․공탁의무와 경매의무를 개별적으로 규정하고 있다.

1) 물건보관의무

우리나라 상법은 제60조에서 상인이 그 영업부류에 속한 계약의 청약을 받은 경우에 견품 기타의 물건을 받은 때에는 그 청약을 거절한 때에도 청약자의 비용으로 그 물건을 보관하여야 한다고 규정하여 청약받은 상인에게 물건보관의무를 부과하고 있다.

민법의 일반원칙에 의하면 타인의 부탁을 받지 않고 우연히 그의 물건을 받은 경우에 그 물건을 받은 자는 이를 보관할 의무를 부담하지 않는다. 따라서 청약자가 청약과 동시에 송부한 물건은 청약을 받은 자가 청약을 거절한 경우에 피청약자는 이를 보관할 의무가 없다고 할 것이다. 그러나 상거래에서는 청약자가 상대방으로 하여금 목적물의 형태, 품질 및 내용 등을 살펴보게 할 목적으로 또는 상시거래관계가 있는 때에는 승낙을 기대하고 목적물의 전부 또는 일부를 보내는 경우가 많다. 상법은 이러한 경우에 물건을 송부한 청약자에게 물건의 멸실 및 훼손에 대한 위험부담을 덜어주고 나아가 상거래의 안전과 신속을 도모하고자 상인에게 특별한 보관의무를 부여한 것이다. 이것은 상거래질서의 유지와 고양을 위해 요구되는 신의성실의 원칙의 표현으로 볼 수 있을 것이다. 주의할 것은 상법 제60조는 청약이 거절된 경우에 청약을 받은 상인에 대해서 계약이 성립하지 않았음에도 불구하고 신의성실의 원칙상 물건보관의무를 부과하고 있는 것이므로 계약의 유효한 성립을 전제로 매도인과 매수인에 대한 권리․의무관계를 규정함을 그 내용으로 하는 비엔나협약에 있어서는 그러한 의무가 인정되지 않는다는 점이다.

이기수 ․  최한준 ․  김성호, 전게서, 283-284면.

물건보관의무는 단순히 수령한 물건의 보관만을 그 내용으로 하는 것이 아니라, 청약과 관련하여 송부된 물건을 수령하고 보관하고 이를 반환할 의무까지도 포함한다. 이 때 상인 자신이 보관할 필요는 없고, 창고업자에게 임치하거나 기타 물건의 성질에 따라 적절한 보관방법을 취하면 된다. 상인이 보관의무를 해태한 때에는 청약자에 대하여 손해배상책임을 지게 된다.

2) 매도인의 목적물 공탁 · 경매권

우리나라 민법에 의하면 매매계약에서의 매수인이 수령을 지체한 경우에 매도인은 공탁과 경매를 통해서 목적물인도의무를 면할 수 있다(민법 제487조 및 제490조). 그러나 민법은 공탁을 원칙으로 하고, 경매는 (ⅰ) 변제의 목적물이 공탁에 적합하지 아니하거나 멸실 또는 훼손될 염려가 있거나, (ⅱ) 공탁에 과다한 비용을 요하여, (ⅲ) 법원의 허가를 얻은 때에만 이를 허용한다(민법 제490조). 이러한 민법의 규정을 가격의 변동이 심한 상사매매의 경우에도 적용하게 되면 매수인의 수령지체 때문에 매도인의 이익을 해칠 우려가 있고, 거래의 신속한 완료도 기대할 수 없게 된다.

상게서, 322면.

이러한 이유에서 우리나라 상법은 매도인을 보호하기 위하여 상사매매에 특칙을 두고 있는바, 즉 제67조 제1항에서 상인간의 매매에 있어서 매수인이 목적물의 수령을 거부하거나 이를 수령할 수 없는 때에는 매도인은 그 물건을 공탁하거나 상당한 기간을 정하여 최고한 후 경매할 수 있도록 하였다. 특히 매도인의 이러한 경매권을 자조매각권이라고 한다.

경매를 하려면 먼저 상당한 기간을 정하여 매수인에게 수령을 최고하여야 한다. 경매를 위한 최고는 매수인에게 손해를 예방하기 위한 기회를 주는 것이므로, 매수인을 위하여 지정된 목적물을 언제까지 수령하지 아니하면 경매의 방법으로 목적물을 처분한다는, 즉 자조매각의 방법으로 처리한다는 것을 명확하게 인식할 수 있게 하여야 한다. 매수인의 주소를 알 수 없는 등의 사유로 최고를 할 수 없거나, 목적물이 멸실 또는 훼손될 염려가 있는 때에는 최고를 하지 않고 경매할 수 있다(상법 제67조 제2항).

매도인은 공탁의 경우와 마찬가지로 지체없이 매수인에 대하여 그 절차가 완료되었다는 사실의 통지를 발송하여야 한다(상법 제67조 제1항 제2문). 통지에는 특별한 방식을 요하지 않는다.

매도인이 공탁을 하거나 또는 경매를 하고 그 대금을 공탁 또는 매매대금에 충당하면 매매계약의 이행과 같은 효력이 생긴다.

상법의 매도인의 자조매각권은 비엔나협약이 제88조 제1항에서 규정한 자조매각권과 일응 유사한 내용을 갖는다고 할 수 있다. 다만 비엔나협약의 자조매각권이 자조매각권 행사의 요건으로서 “물품수령, 물품회수, 대금 또는 보존비용의 지급 등에 있어서 불합리한 정도로 지체하는 경우”를 들고 있어 “매수인이 목적물의 수령을 거부하거나 이를 수령할 수 없는 때”를 정하고 있는 상법의 요건 보다 넓은 경우를 규정하고 있고, 또한 자조매각권의 행사방법을 “적당한 방법으로 물품을 매각할 수 있다”고 하고 있어 상법의 경우처럼 공탁과 경매의 경우로 제한하지 않고 있는 점에 차이가 있다.

상법의 매도인의 경매권과 비엔나협약의 자조매각권간의 또 다른 차이점은 비엔나협약이 규정하는 자조매각권이 물품보존의무의 특수한 형태로서 “분쟁이 발생한 경우에 물품의 소유권의 소재 또는 멸실위험의 이전 여부 등이 불분명함으로 말미암아 물품의 관리가 소홀해져 물품이 손상되는 것을 방지”하고자 하는 물품보존의무의 취지 내에서 이해되어야 하는 것이라면, 상법이 규정하고 있는 매도인의 경매권은 “매도인이 매수인에게 물품을 인도하지 못한 때에도 물품의 경매를 통해서 매도인이 그의 의무를 이행한 것과 동일한 효과를 발생시킴으로써 매도인으로 하여금 계약에 기한 그의 권리를 행사”할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있는 데서 볼 수 있는 바와 같이 양자가 서로 다른 입법취지를 갖고 있다는 점이다.

3) 매수인의 목적물 보관 · 공탁의무 및 경매의무

우리나라 민법에 의하면 매매의 목적물의 하자 또는 수량부족에 의하여 매수인이 계약을 해제한 경우에 각 당사자는 원상회복의무를 지므로 매수인은 목적물을 반환할 의무를 질 뿐이다(민법 제548조 참조). 그러나 격지간의 상인간의 상행위인 매매에도 민법의 원칙을 적용한다면 매도인은 목적물의 소재지에서 전매할 기회를 잃게 되고, 반송의 위험과 운송비를 부담하여야 하므로 경제적이지 못하다.

이러한 이유에서 우리나라 상법은 제70조 제1항에서 상인간의 매매에 있어서 매수인이 제69조의 검사 및 통지의무를 이행하고 목적물의 하자 또는 수량부족을 이유로 하여 계약을 해제한 때에도 매도인의 비용으로 매매의 목적물을 보관 또는 공탁하여야 하며, 만일 목적물이 멸실 또는 훼손될 염려가 있을 때에는 법원의 허가를 얻어 경매하여 그 대가를 보관 또는 공탁하고 지체없이 매도인에게 경매의 통지를 발송하여야 한다고 규정하고 있다. 이 규정은 격지간의 매매에 한하여 매수인에게 물품보존의무를 지게 하여 매도인을 보호하고 거래의 안전을 도모하는 데 그 취지가 있다. 상법은 제71조에서 매수인이 매도인으로부터 매매의 목적물과 다른 물품 또는 주문수량을 초과한 물품의 인도를 받은 경우에도 마찬가지로 매수인에게 목적물의 보관․공탁의무 및 경매의무를 부과한다.

이는 매도인의 입장에서 볼 때 당해 목적물은 처분하기 위한 물품이므로 그 소재지에서 처분하는 것이 비용과 손해를 최소화할 수 있도록 해 주기 때문이다.

위에서 설명한 것처럼 상법은 제70조 제1항에서 목적물이 멸실 또는 훼손될 염려가 있는 때에는 법원의 허가를 얻어 경매할 수 있도록 하는 이른바 긴급매각의무를 규정하고 있는바, 상법 제70조 제1항의 긴급매각의무는 비엔나협약 제88조의 긴급매각의무와 일응 유사하지만, 비엔나협약이 물품이 급격하게 부패하는 경우 뿐 아니라 물품의 보존에 불합리한 비용이 초래되는 경우에도 긴급매각의무를 부과하고 있는 점과 상법의 긴급매각은 법원의 허가를 얻은 경매의 경우로 제한된다는 점에서 중요한 차이가 있다.

VI. 매수인의 물품검사 및 하자통지의무

1. 비엔나협약에서 매수인의 물품검사 및 하자통지의무

비엔나협약에 있어서 매도인이 인도한 물품이 계약내용에 합치하지 않는 것에 기한 담보책임을 묻기 위해서는 매수인은 수령한 물품이 계약에 합치하는지 여부를 검사하고, 그 결과를 매도인에게 통지하여야 한다(협약 제38조, 제39조 및 제43조).

매수인의 물품검사의무는 비엔나협약 제58조 제3항에 따라 매수인이 대금지급 전에 갖는 물품검사의 권리와는 구별되는 의무이며, 동 협약 제39조에 따른 매수인의 불합치통지의무의 기초를 구성한다. 매수인의 물품검사 및 불합치통지의무는 매도인으로 하여금 계약불합치를 치유할 수 있는 기회를 갖도록 하기 위한 취지를 갖는다(협약 제48조 참조).

이 의무가 매도인의 계약합치의무의 일부로서 규정되어 있는 데서 볼 수 있는 바와 같이, 매수인이 검사 또는 통지의무를 해태하였다고 할지라도 이로 인해 매도인에게 손해배상책임을 지는 것은 아니고, 단지 매도인에게 담보의무 불이행에 기한 책임을 물을 수 없다는 것을 의미하므로, 매수인의 물품검사 및 통지의무는 이른바 간접의무에 해당한다.

이기수 ․  신창섭, 전게서, 76면.

1) 물품검사의무

매수인은 당해 상황에서 실제적으로 가장 단기간 내에 물품을 검사하거나 또는 검사하게 해야 한다(협약 제38조 제1항). 일반적으로 검사방식은 당사자간 합의 또는 거래관습 및 관행에 따라 정해질 것이나, 이들 기준이 존재하지 않는 경우에 요구되는 검사의 정도는 합리적 수준의 검사라고 할 것이다. 합리적 수준의 검사를 판단함에 있어서는 물품의 형태, 포장 및 당해 거래계에서의 일반적 매수인의 능력 등이 고려될 것이다. 결국 매수인의 검사의무는 통상적인 검사에 한하며, 고비용의 전문적인 기술을 동원하여 검사할 것은 요구되지 않는다. 따라서 도착지에서의 통상적인 검사라면 컨테이너의 수량 또는 육안으로 감식이 가능한 물품의 상태 등을 확인하는 정도의 검사를 의미한다.

Oberster Gerichtshof, Austria, 27 August 1999 (http://www.cisg.at/1_22399x.htm).

CLOUT case No. 230 [Oberlandesgericht Karlsruhe, Germany, 25 June 1997].

비엔나협약은 검사시기에 관해서 매수인은 구체적 상황에서 실제적으로 가장 단기간 내에 물품을 검사하거나 또는 검사하게 해야 한다고 규정하고 있다(협약 제38조 제1항). 검사기간의 개시시점은 물품의 인도시이다. “실제적으로 가장 단기간 내□라 함은 비엔나협약 제71조 제3항의 “즉시(immediately)”보다는 유연한 개념이나 “합리적 기간 내”보다는 엄격한 개념으로서 구체적으로 개별적인 거래의 내용과 물품의 성질, 거래의 관행, 검사의 장소·시설·능력, 대행물품검사에 소요되는 통상적인 기간 기타 제반 사정을 고려하여 결정해야 할 것이다. 따라서 물품의 개수 확인 등은 물품이 인도된 후 지체없이 검사해야 할 것이지만, 봉인된 컨테이너의 내용물이라든지 기계의 작동상태 등 그 불합치를 쉽게 발견하기 어려운 경우에는 봉인된 컨테이너가 최종 목적지에 도착하여 개봉된 후, 그 내용물인 물품을 검사한다든지 또는 기계를 상당 기간 동안 작동한 후 기계의 이상을 발견하였다든지 하더라도 “실제적으로 가장 단기간 내”에 검사의무를 다한 것으로 해석될 것이다.

Honnold, op. cit., pp. 272-73.

Firtz Enderlein, "Rights and Obligations of the Seller Under the UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods," in International Sale of Goods, Dubrovnik Lectures (eds. Petar Sarcevic & Paul Volken, Oceana Publications, 1986) p. 167.

독일 법원은 한 사건에서 일반적으로 매수인은 물품이 인도된 후 1주일 내에 물품검사를 해야 한다고 판시하였다. CLOUT case No. 285 [Oberlandesgericht Koblenz, Germany 11 September 1998]. 그러나 다른 사건에서는 2-3일을 검사기간으로 판단하거나 또는 1개월을 검사기간으로 판단한 경우도 있다. CLOUT case No. 230 [Oberlandesgericht Karlsruhe, Germany 25 June 1997] and CLOUT case No. 284 [Oberlandesgericht Köln, Germany 21 August 1997].

매매계약이 물품의 운송을 포함하고 있는 경우에 매수인으로서는 물품이 도착한 후가 아니면 검사할 기회를 갖지 못하는 것이 일반적이므로 이러한 경우의 검사는 물품이 목적지에 도착할 때까지 연기될 수 있다(협약 제38조 제2항).

예를 들어 물품이 에스토니아의 탈린에서 아랍에미리트의 아부다비까지 운송될 것을 포함하는 매매계약에서 핀란드 법원은 비록 계약상 인도조건이 FOB 탈린이지만 매수인은 물품이 아부다비에 도착할 때까지 검사를 연기할 수 있다고 판시하였다. (Helsinki Court of Appeal, Finland, 29 January 1998 (http://www.utu.fi/oik/tdk/xcisg/tap4.html#engl)

또한 운송 중에 매수인이 검사를 할 합리적 기회를 갖지 못한 채 매수인이 물품의 목적지를 변경하거나 환적(redispatch)한 경우로서, 계약체결 당시 매도인이 그러한 목적지의 변경 또는 환적의 가능성을 알았거나 알았어야 하는 경우에는 검사는 물품이 새로운 목적지에 도착될 때까지로 연기될 수 있다(협약 제38조 제3항). 이 규정은 매수인이 최종소비자인 경우는 많지 아니하고 물품이 계속 전매될 것이 일반적으로 예상되는 국제거래에서 매수인은 봉인된 컨테이너에 선적된 물품을 구매 후 곧 환적하는 경우에 목적지 도착시까지 검사를 연기할 수 있도록 함으로써 물품이 최종 목적지에 도달하기 전에 매수인이 검사의무를 이행하기 위해 물품의 포장을 해체해야 하는 등의 수고를 덜어 주고, 또한 매수인으로 하여금 충분한 시간적 여유를 갖고 물품이 계약내용에 합치하는지 여부를 판단할 기회를 갖도록 배려하는 취지를 갖는다. 다만, 검사가 연기되는 경우에 매도인은 보다 나중에 불합치의 통지를 받게 될 것이므로 비엔나협약은 매도인이 계약체결 당시 그러한 목적지의 변경 또는 환적의 가능성을 알았거나 또는 알았어야 할 것을 요구하고 있다.

일부 법원은 비엔나협약 제38조 제3항의 적용범위를 엄격히 해석한다. 예를 들어 독일 법원은 이 규정이 물품이 매도인에게서 최종고객(end customer)에게로 직접 인도되거나 또는 매수인이 단순히 매도인과 최종고객의 중개인으로서 활동하는 때에만 적용되며, 매수인이 향후 물품을 어떻게 처리할지 알지 못한 채 물품을 받아 자기 창고에 보관한 때에는 적용되지 않는다고 판시하였다. CLOUT case No. 292 [Oberlandesgericht Saarbrücken, Germany, 13 January 1993].

일반적으로 검사장소는 매도인이 인도의무를 이행하는 장소가 될 것이다. 그러나 매매계약이 물품의 운송을 포함하고 있는 경우에는 그 목적지에서 검사가 행해질 수 있고(협약 제38조 제2항 참조), 운송 중에 물품의 목적지를 변경하거나 환적하는 경우에는 새로운 도착지가 검사장소가 된다(협약 제38조 제3항).

2) 불합치의 통지의무

매수인이 물품을 인수하고 이의없이 이를 보관, 사용 또는 재판매한 뒤 물품에 불합치가 있음을 이유로 대금을 지급하기를 거절하거나 손해배상을 청구하는 경우에 매도인으로서는 그러한 불합치가 멸실위험이 매수인에게 이전하기 전에 발생하였는지 아니면 그 후에 발생하였는지 정확히 확정하는 것이 어려울 것이므로 매수인의 주장이 정당한지 여부를 판단하는 데 어려움을 겪을 것이다.

따라서 비엔나협약은 계약불합치가 발생한 경우에 매수인으로 하여금 이러한 사실을 매도인에게 통지하도록 함으로써 매도인으로 하여금 적기에 불합치 및 그 발생시기를 확정하기 위한 조치를 취할 수 있도록 배려하고 있다. 즉 비엔나협약은 매수인으로 하여금 물품이 계약내용에 합치하지 않음을 이유로 매도인에게 책임을 묻기 위해서는 물품의 불합치를 발견하였거나 또는 발견했어야 하는 때로부터 합리적 기간 내에 물품의 불합치의 내용을 특정하여 이를 통지하도록 요구하고 있으며, 이러한 의무를 해태한 때에는 물품의 계약불합치에 따른 구제수단을 행사할 수 있는 권리를 상실한다고 규정하고 있다(협약 제39조 제1항).

(1) 통지의 내용

매수인이 통지해야 하는 내용은 물품이 계약내용에 합치하지 아니하는 부분이다. 비록 비엔나협약 제39조는 물품의 불합치를 통지의 내용으로 한다고 규정하고 있으나, CIF조건 매매계약의 경우와 같이 매도인이 서류의 인도로써 그 의무를 이행해야 하는 경우에는 정확한 서류를 인도하는 것이 매도인의 물품인도의 일부를 구성하는 것으로 보아야 할 것이므로 물품의 수량, 품질, 사양 및 포장 등에 있어서 불합치하는 내용뿐만 아니라 서류상의 불합치도 포함하는 것으로 이해해야 할 것이다.

Honnold, op. cit., p. 280.

통지에서 계약불합치를 특정해야 하는 정도는 물품의 성질이나 매도인과 매수인의 거래 상황 등을 고려해서 정해질 것이다. 그러나 무엇보다도 불합치의 통지를 함에 있어서 불합치의 내용을 특정하도록 한 것은 매도인으로 하여금 불합치의 내용을 이해하고, 그에 기초해서 불합치의 내용을 검사하기 위해 자기 직원을 보낸다거나 분쟁을 위한 증거를 확보하거나 대체물 인도 또는 수리를 위한 준비를 하거나 또는 자기의 공급자에게 구상을 요구하는 등 적절한 조치를 취하도록 하기 위한 취지를 갖는다는 점이 고려되어야 할 것이다.

한 판례는 단순히 불합치의 통지로는 불충분하며, 매수인은 하자의 정확한 성질을 특정해야한다고 하였다. Landgericht Hannover, Germany, 1 December 1993, Unilex. 또 다른 판례는 통지는 불합치의 성질과 정도를 모두 표시해야 하며 매수인의 물품검사의 결과를 전달하는 것이어야 한다고 하였다. CLOUT case No. 344 [Landgericht Erfurt, Germany, 29 July 1998]. 또 다른 판례는 통지는 매도인이 하자에 관한 이해를 분명히 하고, 매수인의 의사를 이해하는 데 어려움이 없을 정도로 충분히 상세한 것이어야 한다고 하였다. CLOUT case No. 229 [Bundesgerichtshof, Germany, 4 December 1996].

충분히 특정한 통지의 예를 들어본다면, 오스트리아 법원은 매수인이 신발 매도인에게 매수인 고객의 물품에 대한 불만 접수가 상당한 수에 이르고, 신발에 구멍이 나 있으며, 아동용 신발이 바깥창과 뒷굽이 쉽게 떨어져 나간다는 내용의 통지를 한 경우에 이는 충분히 특정한 통지라고 판시하였다. Oberster Gerichtshof, Austria, 27 August 1999, Unilex. 그러나 천의 품질이 열악하다는 내용의 통지나 가구에 잘못된 부품이 있고, 파손이 심하다는 정도의 통지는 충분한 특정성을 갖추지 못한 통지로 판시되었다. Rechtbank van Koophandel Kortrijk, Belgium, 16 December 1996, Unilex; CLOUT case No. 220 [Kantonsgericht Nidwalden, Switzerland, 3 December 1997].

CLOUT case No. 229 [Bundesgerichtshof, Germany, 4 December 1996].

(2) 통지의 시기

매수인은 물품의 불합치를 발견하였거나 또는 발견했어야 하는 때로부터 합리적인 기간 내에 매도인에게 불합치의 내용을 통지하여야 한다(협약 제39조 제1항).

주의할 것은 불합치의 통지기간과 앞에서 설명한 검사기간은 구별되는 개념이라는 점이다. 비엔나협약은 매수인의 검사의무에 관해서는 이를 “실제적으로 가장 단기간 내”에 하도록 요구하면서, 매수인의 통지의무에 관해서는 이를 “합리적인 기간 내”에 하면 충분한 것으로 하고 있다. 이 때 합리적 기간은 개별거래 내용과 목적물의 성질, 거래관행, 시설, 능력, 검사에 소요되는 기간 및 주변사정 등을 고려하여 판단해야 할 것이다.

통지시기의 개시시점인 “발견하였거나 또는 발견했어야 하는 때”의 해석과 관련해서 “발견했어야 하는 때”란 일반적으로 매수인과 비슷한 지위에 있는 자로서 그와 같은 입장에 있었다면 당연히 발견하였을 것으로 판단되는 때를 의미한다. 예를 들어 검사를 하였더라면 그 불합치를 발견할 수 있는 경우라면 매수인이 물품을 검사하거나 검사했어야 하는 때가 될 것이며, 요구되는 통상적인 검사를 통해서는 발견할 수 없었다 할지라도 사용개시 후 그 사용을 통해 발견할 수 있었다면 발견 가능한 때가 될 것이다.

이태희, “국제물품매매계약에 관한 UN협약상의 당사자의 의무,” 『국제물품매매계약에 관한 UN협약상의 제문제』(임홍근 ․  이태희 공편, 삼지원, 1991년) 134면.

그러나 비엔나협약은 어느 경우에도 통지기간은 매수인이 물품을 실제로 인도받은 날로부터 2년을 초과하지 못한다고 규정함으로써(협약 제39조 제2항) 장기간이 지난 후 매수인이 불합치의 통지를 함으로써 매도인이 불측의 손해를 입게 되는 경우를 방지하고자 하였다. 이 때 당사자간의 합의로써 이 기간을 변경할 수 있음은 물론이다(협약 제39조 제2항 단서). 2년의 제척기간의 기산시점을 매수인이 물품을 실제로 인도받은 날로 한 까닭은 수개월에 이를 수도 있는 운송기간이 동 기간에 산입되는 것을 막기 위해서이다.

Honnold, op. cit., p. 282.

(3) 통지의 방식 및 상대방

비엔나협약은 매수인이 불합치에 관한 통지를 함에 있어서 특별한 형식을 취할 것을 요구하지 않는다. 따라서 당사자의 권리·의무의 이행과 관련한 통지에 관해서 일반원칙을 규정하고 비엔나협약 제27조의 규정에 따라 구체적 상황에 적합한 방법으로 통지하면 그로써 충분하다고 할 것이며, 적합한 방법으로 통지를 한 이상, 그 의사의 전달에 있어서 지연 또는 오류가 있거나, 또는 통지가 매도인에게 도달하지 아니하였다 할지라도 매수인은 이로 인해 불합치에 기해 매도인에게 책임을 물을 수 있는 권리를 박탈당하지 않는다(협약 제27조).

하자의 통지는 서면에 의하는 것이 일반적일 것이나, 반드시 서면으로 해야 하는 것은 아니고 전화통화 등 구두에 의한 통지도 가능하다. 그러나 구두에 의한 통지의 경우에는 실제로 통지를 하였다는 것을 증명하는 데 어려움이 있을 것이다. 예를 들어 독일 법원은 전화로 통지를 하였음을 주장하는 매수인은 통화가 있은 때, 통화 상대방 및 통화 내용 등을 증명해야 하며, 이 입증책임을 다하지 못한 매수인은 비엔나협약 제39조의 통지요건을 충족하지 못한 것이라고 판시하였다. Landgericht Frankfurt, Germany, 13 July 1994, Unilex.

매수인이 불합치의 통지를 해야 하는 상대방은 매도인이다. 따라서 매도인의 대리인에 대한 통지는 유효한 통지가 될 것이나 통지수령의 권한을 갖지 못하는 매도인의 사용인에 대한 통지는 유효한 통지가 되지 못할 것이다.

Landgericht Bochum, Germany, 24 January 1996, Unilex.

(4) 통지의무 불이행의 효과

비엔나협약은 매수인이 협약에 규정된 기간 내에 정하여진 방식으로 매도인에게 불합치에 관한 통지를 하지 아니한 경우에 불합치에 기한 책임을 매도인에게 물을 수 없도록 하고 있다(협약 제39조). 즉 매수인은 물품이 계약내용에 합치하지 아니한다는 이유로 손해배상을 청구하거나(협약 제74조 내지 제77조), 계약을 해제하거나(협약 제51조 제2항), 대금의 감액을 청구하거나(협약 제50조), 또는 대체물품의 인도, 수선 등을 포함한 특정이행을 청구할 수 없다(협약 제46조). 그러나 이미 설명한 바와 같이, 일단 통지가 발송된 이상 그 통지가 매수인의 귀책사유 없이 도달하지 아니하거나 또는 지연도달한 경우라도 통지의무를 다한 것으로 된다(협약 제27조). 이러한 계약불합치의 통지는 물품에 대한 권리의 내용이 계약에 불합치하는 경우에도 요구된다(협약 제43조 제1항).

매도인이 물품의 불합치를 알았거나 또는 몰랐을 수 없었을 사실과 관련한 것인 경우에 매도인이 이 사실을 매수인에게 이를 고지하지 아니하였다 할지라도 매도인은 매도인의 물품검사 및 통지에 관한 비엔나협약 제38조와 제39조의 규정을 원용할 수 없고(협약 제40조), 따라서 매도인은 매수인이 검사 또는 통지의무를 해태하였다는 이유로 불합치에 기한 자기의 책임을 면할 수 없으며, 2년의 제척기간도 적용되지 아니한다.

매도인이 하자를 모를 수 없었을 경우로는 매도인이 기망행위를 하거나 또는 신의성실에 위반한 행위를 하는 경우가 있을 것이고, 또한 물품의 수량의 부족 등 물품 불합치의 사실이 육안으로도 쉽게 파악되는 경우 등이 있을 것이다. CLOUT case No. 237 [Arbitration-Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, 5 June 1998].

그 외에도 한 중재판정부는 동일하거나 유사한 물품의 불합치가 과거에 사고를 유발하였고, 매도인이 이 사실에 대해서 보고받은 적이 있는 경우에는 매도인이 문제의 물품의 불합치를 알았거나 모를 수 없었다고 보아야 한다고 하였다. Id.

다른 한편 독일 법원은 매도인이 현대 장비에 사용하기에 적합한 표준 제품을 판매하였지만 매수인이 이를 매우 노후된 장비에서 처리하는 동안 문제의 제품이 파손된 경우 매수인이 노후된 처리장비를 사용할 것을 매도인에게 통지한 바가 없다면, 이를 매도인이 알았거나 모를 수 없었을 경우로 볼 수 없다고 판시하였다. CLOUT case No. 285 [Oberlandesgericht Koblenz, Germany, 11 September 1998].

비엔나협약 제39조 제1항의 규정에도 불구하고, 매수인이 통지의무를 해태하였다 할지라도, 그에 대한 합리적 이유가 있는 경우라면 매수인은 구제수단 중 비엔나협약 제50조에 따라 대금감액을 청구할 수 있고, 또한 손해의 배상을 청구할 수 있다(협약 제44조). 다만, 손해배상의 범위와 관련해서 이익의 상실에 대해서는 손해배상을 요구할 수 없고(협약 제44조), 또한 특정이행을 요구하거나 계약을 해제할 수 없으며, 계약불합치를 이유로 멸실위험의 이전도 연기되지 않는다.

Honnold, op. cit., pp. 283-84.

매수인이 통지의무를 불이행한 데에 합리적인 이유가 있다고 하더라도, 비엔나협약 제44조가 동 협약 제39조 제2항을 포함하고 있지 않으므로 2년의 제척기간은 그대로 진행한다.

매수인이 계약불합치의 사실을 발견한 후 합리적 기간 내에 통지를 하지 않은 데 합리적 이유가 있는 경우는 일반적으로 생각하기 어려우나, 매수인이 물품의 계약불합치를 최초로 안 때에는 이를 사소한 불합치로 생각하였다가 기계의 고장 등의 사유로 그 불합치의 중대성을 안 경우 등을 통지불이행의 합리적 이유로서 생각해 볼 수 있을 것이다.

Id., p. 283. 매수인에게 합리적 이유를 인정한 예로 ICC 중재판정부는 매매계약의 목적인 코크연료가 선적될 때 매도인과 매수인이 공동으로 지명한 독립 검사인이 이를 검사하고 분석증명서를 발급하였으나, 물품이 도착한 후 매수인이 인도된 물품이 수량과 품질에서 모두 분석증명서의 내용과 다른 것을 발견하고 이 사실을 매도인에게 통지한 사안에서 매수인의 통지는 비엔나협약 제39조 제1항에 따른 적기의 통지가 되지 못했으나, 그 통지의 지체는 분석증명서의 오류에 기인한 것이므로 통지를 지체한 데 매수인에게 합리적 이유가 존재한다고 하였다. ICC Arbitration No. 9187, June 1999, Unilex.

2. 상법에서 매수인의 목적물검사 및 하자통지의무

우리나라 민법은 매매의 목적물에 하자 또는 수량의 부족이 있는 경우에 매도인은 담보책임을 부담하고, 매수인은 선의인 한 그 사실을 안 날로부터 1년 또는 6월 내에 경우에 따라 계약을 해제하거나 대금감액 또는 손해배상을 청구하면 된다고 규정하고 있다(민법 제573조, 제575조 및 제582조). 그러나 이와 같이 장기간에 걸쳐 매도인을 불확정한 상태에 두는 것은 신속한 종결을 요하는 상거래에서는 매우 불합리하다. 특히 매도인이 선의인 경우에는 빨리 이후의 대책을 강구하도록 해 줄 필요가 있고, 다른 한편으로 매수인이 그 기간 중에 자기에게 유리한 시기를 선택하여 담보책임임을 묻는 등의 방법으로 매도인의 희생에 의한 투기를 시도하는 행위를 방지할 필요도 있다. 또한 장기간이 경과한 후에 하자담보책임을 추궁받는 경우에는 인도당시의 목적물에 대한 하자의 유무에 대한 조사가 곤란하게 되는 문제도 발생할 수 있다.

이러한 이유에서 우리나라 상법은 제69조에서 상인간의 매매에 있어서 매수인이 목적물을 수령한 때에는 지체없이 이를 검사하여야 하며 목적물의 하자 또는 수량의 부족을 발견한 때에는 즉시 매도인에게 그 통지를 발송하여야 한다고 규정하고, 만일 이 통지를 발송하지 않은 때에는 그 하자 또는 수량부족에 의한 계약해제, 대금감액 또는 손해배상을 청구하지 못하도록 하였다.

1) 매수인의 목적물검사의무

상법 제69조에 따르면 매수인은 목적물을 수령한 때에는 이를 지체없이 검사하여야 한다. 그러나 검사를 하지 아니하여도 다른 방법으로 하자 또는 수량의 부족을 알고 이를 통지기간 내에 통지한 때에는 매도인에 대한 권리를 행사할 수 있고 검사의무의 위반만이 독립하여 문제로 되지는 않는다.

검사가 지체없이 행하여졌는지 여부의 판단은 통상의 거래관행을 기준으로 하여 그 목적물의 취급을 영업으로 하는 상인이 하자 또는 수량의 부족을 발견하기 위해 필요하다고 인정되는 상당한 기간 내에 행해졌는지 여부에 따라 이루어져야 할 것이라고 한다.

이기수 ․  최한준 ․  김성호, 전게서, 332면. 예를 들어 목적물의 수령 후 5,6일 내에 검사한 경우, 장난감 배 144개의 품질불량을 수령 후 10일내에 검사하여 발견한 경우 등에는 일응 지체없이 검사의무를 이행한 것으로 볼 수 있을 것이다. 그러나 수령 후 1주일째에 검사하여 탁주의 부패를 발견한 경우, 수령 1주일 후에 전매에 앞서 대두유에 대량의 물이 혼입되어 있음을 발견한 경우 또는 이의 없이 구령하고 10일 후에 목재의 수량부족을 발견한 경우 등에는 일응 지체없이 검사를 한 경우로 볼 수 없을 것이다. 상게서.

검사의 정도나 방법으로서는 간단한 검사만으로는 충분하다고 할 수 없으나, 그렇다고 하여 철저한 검사를 하여야 하는 것은 아니며, 보통 거래에서 요구되는 정도나 방법이면 족하다.

예를 들어 대량의 포장된 성냥이라도 그 가치를 떨어뜨리지 않을 정도로 2, 3개에 대해 포장을 뜯고 검사하면 되고, 염료제조용의 초산에 대해서는 그 도수, 불순물의 혼입을 검사할 필요가 있으며, 탁주의 검사는 시음 등의 통상의 감별법에 의하면 되고 화학적 조작에 의한 방법을 사용할 필요는 없다고 한다. 상게서.

즉시 발견할 수 있는 하자 · 수량의 부족에 대해서는 이를 발견할 수 있는 정도 · 방법에 의한 검사가 요구된다. 즉 한 묶음의 종이매수나 계측 내지 계량 가능할 정도의 목재 등의 매수나 치수 ·수량 등은 즉시 발견할 수 있는 하자이므로, 매수인은 1묶음의 종이매수나 목재 전부의 수량을 검사하여야 할 것이다. 반면에 철판 1매의 중량이 91톤이고 총매수가 15,000여 매인 철판거래에 있어서 8,097톤의 수량의 부족은 즉시 발견할 수 없는 하자이므로 인도시에 매수인은 그 전부를 계량할 필요는 없다고 보아야 할 것이다. 또한 시운전에 의하여 즉시 발견할 수 있는 발전기의 성능불량은 즉시 발견할 수 있는 하자이기 때문에 매수인은 수령 후 즉시 시운전을 하여야 할 것이지만, 하루에 4톤의 제빙능력이 있다고 하여 매매된 제빙기계가 2톤을 전후한 제빙능력밖에 없는 것은 즉시 발견할 수 없는 하자이기 때문에 하루의 제빙능력이 판명되기까지 운전하여 볼 필요는 없을 것이다. 상게서, 332-333면.

상법이 검사가 “지체없이” 이루어질 것을 요구하고 있는 데 반해서 비엔나협약은 보다 완화된 개념인 “실제적으로 가장 단기간 내”에 검사가 이루어질 것을 요구하고 있는 점에서(협약 제38조 참조) 차이가 있다고 할 수 있으나, 상법 제67조의 “지체없이”를 앞에서 설명한 바와 같이 하자를 발견하기 위해 필요한 “상당한 기간 내”를 의미하는 것으로 이해한다면 양 개념이 반드시 구분되는 것으로 파악할 필요는 없을 것이다.

2) 매수인의 통지의무

상법 제69조 제1항에 따르면 매수인은 목적물을 수령한 후에 지체없이 목적물을 검사하여 하자 또는 수량의 부족을 발견한 경우에는 즉시 매도인에게 이를 통지하여야 한다. 이 때 “즉시”라고 함은 “가급적 신속하게”라는 의미일 뿐 약간의 시간도 유예되지 않는다는 의미는 아니며, 따라서 통상의 거래관행을 고려하여 지체없이 통지하면 된다고 볼 것이다.

상게서, 333면.

하자의 통지시기에 대해서 우리 상법과 비엔나협약은 다른 입장을 취하고 있는바, 상법이 하자의 통지시기에 대해서 “즉시” 할 것을 요구함으로써 검사의 경우보다 신속하게 이루어질 것을 요구하는 데 반해서 비엔나협약은 통지가 “물품의 불합치를 발견하였거나 또는 발견했어야 하는 때로부터 합리적 기간 내” 이루어질 것을 요구함으로써 오히려 “실제적으로 가장 단기간 내” 이루어져야 하는 검사보다 시간적 여유를 갖고 이루어지도록 허용한다.

한편 상법은 제69조 제1항에서 발견할 수 없는 하자나 수량의 부족에 대해서는 목적물을 수령한 후 6월 내 발견한 후 즉시 통지할 것을 요구함으로써 통지기간에 대해서 6개월의 제척기간을 정하고 있다. 이에 반해서 비엔나협약은 2년의 제척기간을 허용한다(협약 제39조 제2항).

매수인이 검사나 하자통지의무를 해태한 때에는 목적물의 하자 또는 수량의 부족을 이유로 하여 계약을 해제하거나, 대금감액 또는 손해배상을 청구할 수 없지만, 이를 위반하였다고 하여 별도로 손해배상책임을 지지는 않는다(상법 제69조 제1항). 이 점에서 상법은 비엔나협약과 같은 입장을 취하고 있다(협약 제39조 참조).

VII. 계약의 해제

1. 비엔나협약에서 계약의 해제

1) 계약해제사유

(1) 중대한 계약위반

매수인은 매도인의 계약 또는 비엔나협약상 의무의 불이행이 중대한 계약위반을 구성하는 경우에 계약을 해제할 수 있는데(협약 제49조 제1항 제a호), 이 규정에 따라 매도인이 목적물을 인도하지 않았거나, 또는 인도한 물품이 계약에 합치하지 아니하고, 그 불인도 또는 계약불합치가 중대한 계약위반의 정도에 이르렀을 때 매수인은 계약을 해제할 수 있다.

일반적으로 매도인의 확정적 불인도는 중대한 계약위반을 구성한다. CLOUT case No. 90 [Pretura circondariale de Parma, Italy, 24 November 1989]. 반면에 분할인도계약에서 한 번의 불인도가 있었던 경우와 같이 계약의 작은 부분만이 확정적으로 불이행된 때에는 중대한 계약위반이 있다고 할 수 없다. CLOUT case No. 275 [Oberlandesgericht Düsseldorf Germany, 24 April, 1997]. 일반적으로 단순한 이행지체는 중대한 계약위반이 되지 않는다. Landgericht Oldenburg, Germany, 23 March 1996, Unilex. 그러나 당사자간에 이행기일에 관한 합의가 있는 경우나 계절성 상품의 매매의 경우와 같이 확정기매매로서 이행기일의 준수가 중요한 때에는 이행지체가 중대한 계약위반이 될 수 있을 것이다. CLOUT case No. 277 [Oberlandesgericht Hamburg, Germany, 28 February 1997[; Corte di Appello di Milano, Italy, 20 March 1998, Unilex.

물품의 하자는 매수인이 불합리한 불편없이 물품을 사용할 수 있거나 할인가격으로나마 물품을 재판매할 수 있었다면 중대한 계약위반이 되지 않는다. CLOUT case No. 171 [Bundesgerichtshof, Germany, 3 April 1996]. 예를 들어 인도된 냉동육의 지방과 수분 함유도가 높아서 문제의 냉동육이 계약 가격의 74.5%의 가치 밖에 갖지 않게 된 경우에 매수인에게 낮은 가격에 재판매하거나 또는 달리 처리할 수 있는 기회가 있었다고 하면서 스위스 법원은 이를 중대한 계약위반이 되지 않는다고 판시하였다. CLOUT case No. 248 [Schweizerisches Bundesgericht, Switzerland, 28 October 1998]. 반면에 하자있는 물품이 사용될 수 없거나 또는 합리적 노력으로 재판매될 수 없는 경우 또는 하자가 심각하고, 수선될 수도 없는 경우에는 중대한 계약위반이 존재한다. CLOUT case No. 150 [Cour de Cassation, France, 23 January 1996]; CLOUT case No. 107 [Oberlandesgericht Innsbruck, Austria, 1 July 1994].

서류의 하자도 그 하자가 매수인이 물품을 유통할 가능성을 본질적으로 훼손하는 때에는 중대한 계약위반을 구성한다. CLOUT case No. 152 [Cour d'appel, Grenoble, France, 26 April 1995].

계약에 합치하지 아니한 물품을 인도한 매도인은 인도기일 전에는 인도기일까지 매수인에게 지나친 불편이나 비용을 발생시키지 아니하는 한 불합치한 물품을 대체하는 등 하자를 치유할 수 있고, 인도기일 후라 하더라도 지나치게 지체되지 않고, 매수인에게 지나친 불편을 초래하지 않거나 매수인이 선급한 비용을 상환받는다는 확실성이 있다면 자기의 비용으로 위와 같은 불합치를 치유할 수 있으므로(협약 제48조 제1항), 비록 매도인이 중대한 계약위반을 하였다 할지라도 매수인이 이에 기해서 계약을 해제하기 전에 불합치를 치유하였다면 중대한 계약위반의 상태가 더 이상 존재하지 않으므로 매수인은 동 계약을 해제할 수 없다고 할 것이다.

(2) 추가기간 내의 불이행

비엔나협약은 제47조 제1항에 따라 매수인이 추가기간을 지정하였으나 그 기간 내에 매도인이 물품을 인도하지 않거나 또는 동 기간 내에 인도하지 않을 것을 선언한 경우에는 매수인이 별도로 중대한 계약위반을 증명하지 않고도 계약을 해제할 수 있도록 규정하고 있다(협약 제49조 제1항 제b호).

물품의 계약불합치의 경우에는 추가기간 후 계약해제권을 인정하지 아니하고, 물품불인도의 경우에만 계약해제권을 인정한 것은 전자의 경우에 단순히 추가기간을 지정한 후 그 기간 내 인도한 물품이 계약에 불합치함을 이유로 그 불합치의 정도가 중대한 계약위반에 이르지 아니함에도 불구하고 계약을 해제하는 등 남용의 소지가 크기 때문이다.

이기수 ․  신창섭, 전게서, 96면.

추가기간 내에 인도가 없는 경우에 계약의 해제를 허용하는 것은 합리적인 추가기간의 지정이 있는 때에는 이 기간이 계약상 중요한 것으로 되어 이의 위반은 당연히 중대한 계약위반이 된다는 근거에서이다. 물론 물품의 가격이 급격한 변동 추이에 있는 시장에서 인도지체가 있는 등 상황에 비추어 인도지체가 곧 중대한 위반이 되는 경우에 매수인은 매도인에게 추가기간을 지정하지 않고도 바로 중대한 계약위반을 이유로 계약을 해제할 수 있을 것이다.

Honnold, op. cit., p. 329.

2) 계약해제권의 행사

계약의 해제는 상대방에게 통지된 때에만 효력이 있다(협약 제26조). 즉 중대한 계약위반이나 추가기간의 경과로 자동적으로 계약이 해제되는 것이 아니고, 매수인이 계약을 해제하겠다는 의사를 매도인에게 통지해야만 계약이 해제된다. 주의할 것은 비엔나협약 제27조가 발신주의를 채택하고 있으므로, 해제의 의사표시가 적절한 통신수단으로 표시된 이상, 그 의사표시가 매도인에게 도달하지 않았더라도 계약해제의 효과는 발생한다는 점이다.

3) 계약해제권 행사의 시기

계약해제의 시기는 물품의 관리 및 처분의 책임과 관련하여 중요한 의미를 갖는다. 예를 들어 매수인이 물품이 목적지에 도달하였음을 안 후 계약을 해제하려는 의사를 갖고 있으면서도 계약해제의 선언을 지체하는 경우에는 매도인이 부담해야 하는 체선료, 보관비용 등이 증가할 것이고, 동시에 물품은 불필요한 멸실위험에 직면하거나 또는 그 시장가격이 하락할 수도 있다. 또한 매수인이 물품을 수령한 후 물품이 계약에 불합치한 것을 이유로 계약을 해제하려는 의사를 갖고 있으면서도 계약해제의 선언을 지체하는 경우에는 매도인은 물품을 적기에 수선하거나 처분할 기회를 잃게 되고, 따라서 비용이나 위험이 증가할 것이다.

Id., p. 330.

이러한 이유로 비엔나협약은 매수인이 해제권을 행사함에 있어서 시간적인 제약을 두고 있다(협약 제49조 제2항). 우선, 매도인이 물품을 인도한 경우로서 매수인이 인도기일 후의 인도를 이유로 계약을 해제하려고 하는 경우에는 매수인은 인도사실을 안 때로부터 합리적 기간 내에 계약을 해제하여야 한다(협약 제49조 제2항 제a호). 또한 역시 매도인이 물품을 인도한 경우로서 인도기일 후의 인도 이외의 계약위반을 이유로 해제하려고 하는 경우에는 매수인은 (1) 그 위반사실을 알았거나 또는 알았어야 하는 때, (2) 매수인이 지정한 추가기간(협약 제47조 제1항 참조)이 경과하거나 또는 매도인이 그 추가기간 내 의무의 이행을 거절한 때 또는 (3) 매도인이 통지한 불합치의 치유기간(협약 제48조 제2항 참조)이 경과하거나 또는 매수인이 불합치의 치유를 거절하는 의사를 선언한 때로부터 합리적 기간 내에 계약을 해제하여야 한다(협약 제49조 제2항 제b호). 이때 주의할 것은 매수인이 계약을 해제할 수 있기 위해서는 계약위반 또는 계약불합치의 사실을 발견하거나 또는 발견했어야 하는 때로부터 합리적 기간 내에 불합치의 통지를 했어야 한다는 점이다(협약 제39조 제1항 참조).

매수인이 중대한 계약위반의 사실을 알았어야 하는 때를 확정함에 있어서 매수인이 비엔나협약 제38조의 물품검사의무를 했어야 하는 때가 중요한 기준이 될 것이다.

비엔나협약은 매도인이 물품을 인도하지 아니한 경우에 있어서 매수인이 계약을 해제할 수 있는 시기에 관해서는 규정을 두고 있지 않다. 생각건대 이는 물품인도가 없는 때에도 계약해제권을 행사할 수 있는 기간을 제한한다고 하면, 물품인도가 없는 상황이 어느 정도에까지 이르러야 중대한 계약위반이 되는지에 관한 불확실성 때문에 매수인으로서는 계약해제시기를 확정하는 데 어려움을 가질 것이라는 사정을 고려하여 계약의 해제시기와 관련하여 매수인에게 폭넓은 재량을 인정한 것으로 이해된다.

이기수 ․  신창섭, 전게서, 98면.

4) 계약해제의 효과

매수인이 계약을 해제하면 당사자는 더 이상 계약에 구속을 받지 아니하여 아직 이행하지 아니한 부분은 이행할 의무를 면하고, 이미 이행한 부분에 관하여는 원상회복의무가 생기며, 이 밖에 원상회복 후에도 해제사유에 기한 손해가 있는 경우에는 이에 대해서 손해배상의 청구를 할 수 있다(협약 제81조).

2. 상법에서 계약의 해제

우리나라 민법은 제545조에서 계약의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 시일 또는 일정한 기간내에 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없을 경우에 당사자 일방이 그 시기에 이행하지 아니한 때에는 상대방은 최고를 하지 아니하고도 계약을 해제할 수 있도록 하였다. 이 규정에 따르면 계약해제의 전제요건인 민법 제544조의 상당한 기간을 정한 이행의 최고는 필요하지 않지만, 해제의 의사표시는 여전히 필요하다. 따라서 매도인이 이행시기까지 이행하지 아니하면 매수인은 이행의 청구와 계약의 해제 중 어느 것을 선택할 수 있을 것이므로 가격변동에 따라 매도인의 희생에 의한 투기를 시도할 수 있게 되고, 그 결과 매도인은 불안정한 상태에 있게 된다는 문제가 발생한다.

이기수 ․  최한준 ․  김성호, 전게서, 326면.

이러한 이유로 우리나라 상법은 이른바 확정기매매와 관련하여 계약해제에 관해서 특칙을 두고 있는바, 즉 제68조에서 상인간의 매매에 있어서 매매의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 일시 또는 일정한 기간 내에 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 당사자의 일방이 이행시기를 경과한 때에는 상대방은 즉시 그 이행을 청구하지 아니하면 계약을 해제한 것으로 본다고 규정하고 있다.

확정기매매의 예를 살펴보면, 당사자의 의사표시에 의해 매수인이 목적물을 이용하가나 전매할 시기가 한정되어 있는 경우나 매매의 객관적 성질로 보아 일정한 일시에 이행되지 않으면 계약목적을 달성할 수 없는 경우에는 확정기매매라고 할 수 있을 것인바, 예를 들어 선적기간이 약정되는 CIF매매계약이나 백중일에 선물할 목적으로 6월 중에 송부받기로 특약한 경우의 매매계약, 3월 말을 납기로 정한 양잠용의 뽕나무 묘목의 매매계약, 크리스마스용품의 매매계약 또는 피서철을 맞이한 수영복의 매매계약과 같은 계절상품의 매매계약 등의 경우를 생각해 볼 수 있을 것이다. 주의할 것은 목적물의 시세변동이 격심하다는 이유만으로는 확정기매매가 될 수 없고 또한 단순히 이행기일을 엄수하기로 정한 경우에도 그 사실만으로 이를 확정기매매로 볼 수는 없다는 점이다. 상게서, 327면,

상법 제68조의 확정기매매의 해제에 관한 규정과 비엔나협약의 계약의 해제에 관한 규정간의 차이점은 전자의 경우에 해제의 의사표시를 기다리지 않고 당연히 해제의 효과가 발생하는 반면에 후자의 경우에는 어느 경우에나 계약의 해제를 위해서는 해제의 의사표시가 필요하다는 데 있다.

참고로 비엔나협약의 초안 과정에서 별도의 해제의 의사표시 없이 계약해제의 요건의 충족으로 당연히 계약해제의 효과가 발생하도록 하는 이른바 사실의 계약해제(ipso facto avoidance)에 관한 논의가 있었다. 이 논의과정에서 계약위반의 경우에 당사자의 권리․의무관계와 관련하여 불확실성을 야기한다는 이유로 비엔나협약의 전신인 국제물품매매에 관한 통일법협약(Hague Convention Relating to a Uniform Law on the International Sale of Goods of 1964: ULIS)에 포함되어 있던 사실의 계약해제의 법리가 채택되지 않았다. Schlechtriem, op. cit., pp185-187.