경희대학교 국제법무대학원

국제거래법무의 요점

Ⅰ. 國際去來의 다큐멘테이션

1. 討議 과제

2. 國際去來 계약서

3. 國際金融거래의 경우

*  Loan Agreement

4. 販賣代理店 계약

Ⅱ. 國際去來와 債權擔保

1. 討議 과제

2. 約定에 의한 債權의 확보

3. 保證과 類似保證

4. 物的 擔保

5. 프로젝트 파이낸스와 擔保

Ⅲ. 信用狀 거래와 求償貿易

1. 事例 연구

2. 信用狀 詐欺 대책

3. 保證신용장의 법률관계

4. 求償貿易의 종류

2004. 9.

박 훤 일 <http://onepark.netian.com>

박훤일, □국제거래법□, □국제거래법 - 케이스와 서식□

경희대 국제법무대학원 편, □국제법무학개론□, 2000.

I. 國際去來의 다큐멘테이션

1. 討議 과제

- 국제거래법은 왜 공부하는가. 건전한 常識(common sense)으로는 문제를 해결할 수 없는가.

- 국제거래법의 法源(source of law)은 무엇인가. 신용장 거래시에 적용되는 신용장 통일규칙(UCP)도 이에 해당되는가.

- 국제계약은 반드시 書面으로 작성해야 하는가. 그밖에 우리나라의 法制와 다른 것은 무엇인가.

- Loan Agreement에서 Representations and Warranties, Covenants 조항은 반드시 있어야 하는가. Misrepresentation의 효과는 무엇인가.

- 자금인출 先行조건으로서 차주측 변호사의 Legal Opinion을 징구하는 까닭은.

- Loan Participation과 Risk Participation은 어떻게 다른가.

- 채권발행시의 Due Diligence란 무엇을 뜻하는가.

國際去來法이란 국제거래에 적용되는 국제규범을 총칭하는 것이다. 즉 법체계를 달리하는 나라 또는 지역에서 행해지는 상거래를 규율하는 實體法規範을 말하며 국제조약, 국내 실정법은 물론 통일규칙, 표준약관, 거래관행도 국제거래법이 될 수 있다. 국제거래법 분야에서는 私的 自治(private autonomy)의 원칙, 계약준수(pacta sunt servanda)의 원칙, 仲裁(arbitration) 제도가 중요시된다.

우리나라는 OECD 회원국으로서, 특히 IMF의 자금지원을 받는 동안에는 외국인투자자의 신뢰에 어긋나지 않도록 일반적으로 통용되는 국제규범(global standards)에 부합되는 국제거래를 하여야 할 것이다.

2. 國際去來 계약서

가. 契約書 작성의 필요성

국제거래는 법제와 언어, 문화, 관습이 서로 다른 나라의 당사자간에 이루어지는 만큼 분쟁 가능성에 대비하여 양 당사자의 권리·의무를 계약서로 정해 두는 것이 안전하다.

英美의 □詐欺防止法□(Statute of Frauds)에 의하면 일정한 계약은 書面(writing)으로 하지 않으면 이를 집행할 수 없게 하고 있다. 여기서 □집행할 수 없다□(unenforceable)라 함은 상대방이 채무를 이행하지 않는다 하더라도 법원에 訴를 제기하여 강제이행을 청구할 수 없다는 의미이다.

영국에서는 17세기에 □詐欺·僞證防止法□(Act for Prevention of Frauds and Perjuries)이 제정되어 중요 계약은 서면에 의하게 하였으나 1954년 보증, 부동산 거래를 제외하고는 대부분 폐지되었다. 영국법을 받아들인 미국에서는 여전히 다음의 계약에 한해서는 서면으로 작성하고 그에 따른 책임을 지는 당사자가 署名(signature)을 하지 않으면 법원에 강제이행을 청구할 수 없게 하고 있다. 이는 계약을 둘러싼 사기 또는 위증을 막기 위한 것이며, 계약 내용을 규정한 문서를 성립요건으로 하는 要物契約(예: Seal을 붙이는 계약)을 의미하는 것은 아니다.

① 500달러 이상의 物品(goods: 통일상법 □2-201)의 매매

② 5,000달러 이상의 動産(personal property: 同 □1-206)의 매매

③ 保證(suretyship)

④ 不動産에 관한 권리(interest in land)의 매매

⑤ 婚姻에 관한 계약

⑥ 의무가 1년 이내에 이행될 수 없는 계약

따라서 영미법을 준거법으로 하는 국제금융 거래 중에서 短期資金(money market) 거래는 계약상의 의무이행이 1년 이내에 끝나므로 서면에 의하지 않아도 무방하나, 그밖에 계약상의 의무이행이 1년을 초과하는 금융거래는 반드시 서면으로 해야 한다.

그러나 준거법을 大陸法(예: 한국법, 일본법)으로 하는 경우에는 계약을 반드시 서면으로 해야 하는 것은 아니지만 계약을 둘러싼 다툼을 방지하기 위해 계약의 주요 조건을 文書化하는 것이 보통이다.

나. 約因의 필요성

그런데 영미법상 계약은 約因(consideration)이 있어야 그 이행을 강제(enforceable)할 수 있다. 영미법에서 약인은 당사자간의 交涉(bargained-for exchange)을 전제로 한 法的 價値(legal value)가 있는 것이라야 한다. 약인으로서 전형적인 것은 계약금의 지급이지만 약속이 아닌 행동, 일정한 행동의 억제(forbearance), 법률관계의 형성·변경·폐지도 약인이 될 수 있다(美 Restatement 2nd □71). 다만 기존 의무를 이행하는 것은 약인으로 볼 수 없으나, 그렇다고 약인이 請約者의 이익 또는 상대방의 손실(detriment)이 되거나 상호의존적(mutuality)일 필요는 없다.

또한 상대방의 약속을 믿고(reliance) 자신의 지위를 변동시킨 경우(Restatement 2nd □90) 또는 약속을 한 사람이 그 약속으로부터 이익을 받은 경우(동 □86)에는 正義(justice)의 관념에 입각하여 그 약속을 강제할 수 있다. 學說은 자신의 약속을 믿고 상대방이 어떤 행위를 하거나 행동을 억제한 경우에는 不正과 不公平(injustice)을 피하기 위해, 다시 말해서 약속을 한 사람이 약인이 없음을 주장하고 약속의 이행을 거부할 수 없게 함으로써 그 약속을 강제할 수 있다고 한다.

따라서 국제거래 계약의 준거법을 英美法으로 할 경우에는 約因의 존재에 유념해야 할 것이다. 이에 따라 대부분의 계약서는 本文을 시작하기 전에 □in consideration of the mutual premises and covenants contained herein … □ 하는 식으로 약인에 대하여 언급하고 진술 및 보장(Representations and Warranties), 誓約(Covenants) 조항에 상세한 규정을 두고 있다. 왜냐 하면 국제금융 거래시 차입자가 각종 진술 및 보장을 하고, 作爲 또는 不作爲의 서약을 하는 것은 위에서 설명한 일정한 행동의 약속 또는 그 억제에 해당하므로 약인의 요건을 충족한 것이 되기 때문이다.

다. 虛僞陳述의 효과

英美 판례법에 의하면 □Misrepresentation□이란 타인에 대하여 사실에 부합하지 않는 말이나 행동을 하는 것을 말한다. 어떠한 사실에 대한 虛僞의 진술(untrue or false statement)이나 중요한 사실(substantive fact)의 누락이 이에 해당한다.

그러므로 영미법을 준거법으로 하는 계약서에는 으레 진술 및 보장(R&W) 조항을 두고 있는데 이러한 진술을 허위로 하거나 중요한 사실을 누락하는 것은 예외없이 채무불이행 사유(events of default)로 규정하고 있다.

判例에 의하면 진술자가 고의·과실로 허위표시를 하여 계약을 맺은 경우에는 상대방이 계약을 해제하고 또 허위진술자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다. 미국의 聯邦증권법에서는 SEC 등록신고서, 프로스펙터스 등의 허위기재로 인하여 손해를 입은 투자자는 그 관계자(등록신고서에 서명한 자, 발행자의 임원, 회계감사인, 인수회사 등)에 대해 손해배상 청구를 할 수 있게 하고 이러한 행위는 증권사기 금지(antifraud) 위반으로 형사처벌하고 있다(1933년 증권법 □□10∼12, 17).

라. 法律意見書의 첨부

국제대출 계약서는 통상 借主國이 아닌 外國의 法을 준거법으로 하고 있으므로 법률의견서에서 借主의 소재지 법률에 의한 법적 검토가 매우 중요한 의미를 갖는다. 당사자의 權利능력, 行爲능력, 權限의 위임에 관한 사항은 당해 준거법이 적용되지 않고 借主의 설립지법에 의하여 결정되기 때문이다.

또한 당해 준거법에 의할 때 貸主의 권리행사가 유효하다 할지라도 궁극적으로 재판의 집행 등을 통하여 권리가 실현되는 借主國의 법정에서 이와 다른 원칙이 채택될 수 있다거나, 당해 준거법에서는 간과하고 있는 借主國의 禁止規定이 적용될 수 있는지 알아보아야 한다.

차주측 변호사의 법률의견서는 국제대출 계약에 있어서 貸主의 의무(즉 자금의 제공)를 발생시키는 停止條件(condition precedent)으로 되어 있다. 차주측 변호사가 작성하는 法律意見書의 주요 내용은 다음과 같다.

(1) 차주의 法的 地位(status)

차주의 법적 지위란 법률적인 身分 및 現存狀態를 말하며 일반적으로 차주의 設立地法에 의하여 결정된다. 구체적으로 법인의 적법한 設立, 유효한 存續, 건전한 재무상태, 독립적인 법인격 등에 대하여 기술한다.

(2) 차주의 能力 및 權限(capacity and power)

계약체결에 필요한 권능, 즉 권리능력·행위능력 및 이사회나 주주총회의 決議 등 정당한 授權(due authorization)이 있었는지 언급한다.

(3) 계약의 適法·有效性(legal validity)

계약서가 차주국의 법률에 의해서 그 法的으로 유효성이 인정되는지 여부에 관하여 언급한다.

(4) 계약체결에 대한 政府의 認·許可(governmental approval)

예컨대 外換管理法上의 문제로 정부 당국의 認·許可가 필요한 경우 그 허가 내용이 약정 기일내의 元利金 상환뿐만 아니라, 기한의 이익이 상실된 경우에 있어서 원금상환 및 이자, 수수료, 부대비용의 지급, 稅金감면 여부에 대해서도 包括的으로 허가되고 있는지 검토한다.

(5) 法令, 다른 契約과의 충돌(violation of law)

團束法規에 위반한 경우 계약 자체가 無效가 되지는 않지만, 차주에게 罰金 등의 제재가 부과됨으로써 信用에 영향을 미칠 수 있다. 당해 계약의 체결이 다른 계약서의 조항, 예컨대 擔保제공 금지(negative pledge) 조항의 위반을 초래할 경우 차주의 다른 債權者가 기한의 이익을 상실시키거나 손해배상을 청구할 수 있게 되어 차주의 신용에 심각한 영향을 줄 수 있다.

(6) 訴訟(legal proceedings)

차주가 당사자인 소송이 계류중이거나 소송이 제기될 우려가 있는 경우 차주의 信用에 심각한 영향을 초래한다. 따라서 차주의 재무상태에 불리한 영향을 미치거나 계약상의 의무이행을 제한하는 소송 등이 계류되어 있지 않으며 제소될 가능성이 높은 분쟁이 없음을 확인하여야 한다. 그밖에도 外國法院 판결의 國內 집행(enforceability), 免責特權(immunity), 준거법 적용, 재판관할의 합의 등에 관하여 검토를 요한다.

마. 契約의 完全性

영문 계약서에는 일반적으로 완전한 계약(entire agreement) 조항을 두고 있다. 이는 계약서가 완전무결하다는 뜻이 아니고 교섭 과정에서 당사자간에 의견의 표시, 토의, 양해, 약속한 사항이 본 계약의 체결과 동시에 이에 통합되고 흡수된다는 내용으로 되어 있다.

즉 완전한 계약이란 영미법상 口頭證據의 법칙(parol evidence rule)을 조문화한 것이다. 이에 의하면 당사자간에 서면으로 계약을 체결하고 그 내용이 당사자간의 계약상의 권리의무에 관하여 최종적인 합의를 한 것으로 표시한 경우에는 口頭·書面을 불문하고 계약교섭 과정에서 계약서의 내용과 상이한 당사자간의 의사표시, 협의, 양해는 이를 증거로서 제출하는 것이 허용되지 않는다.

바. 準據法

국제거래는 당사자의 국적이 서로 다르고 거래행위가 여러 나라에 걸쳐 이루어지는 경우가 많으므로 어느 나라 법을 적용할 것인지 法의 選擇(choice of law) 문제가 발생한다. 즉 계약을 둘러싸고 다툼이 생겼을 때 계약의 해석과 당사자의 권리·의무관계를 결정하는 준거법(governing law)이 필요하게 된다. 준거법은 어느 나라 법원에서 재판을 받을 것인가 하는 法廷의 선택(choice of forum) 문제인 재판관할(jurisdiction)과 구별되는 개념이지만 양자는 항상 나란히 제기되는 이슈들이다.

준거법은 당사자가 이를 계약에 명시하는 것이 보통이며 대체로 法廷地의 법과 일치시키고 있다. 오늘날 세계 각국의 법원은 外國法을 준거법으로 한 경우 특별한 사정이 없는 한 이를 그대로 인정하고 있다.

국제대출이나 채권발행 등 국제금융 거래의 준거법은 원칙적으로 당사자간에 合意하여 결정한다. 보통 차주국이 임의로 법정이자율을 낮추거나 대외지급을 저지하는 등 대주의 권리를 침해하지 못하도록 多數貸主(majority lender) 또는 主幹事회사의 본점 소재지의 법 또는 국제금융시장 소재지의 법을 준거법으로 선택하고 있다. 국제은행이나 債券투자자들은 자기들한테 익숙한 自國法이나 국제금융 거래에 일반적으로 적용되는 英國法(잉글런드法), 美國 뉴욕州法을 준거법으로 선호하는 경향이 있다.

일반적으로 계약의 성립 및 적법·유효(validity) 여부, 계약 및 용어의 해석(construction), 당사자의 권리·의무, 消滅時效·免責事由 기타 채무의 소멸(discharge)에 관한 사항은 준거법에 의하여 결정된다. 그러나 당사자의 법적 지위(status), 권리능력, 행위능력(capacity), 권한의 委任(authorization)에 관한 사항(국제대출 계약시 借主側 변호사의 법률의견서에 포함되는 사항)은 당사자가 정한 준거법이 적용되지 않고 本國法 또는 設立地法이 적용됨을 유의하여야 한다. 그리고 준거법의 규정이 재판지의 公序良俗(public policy)에 반하거나 강행규정에 반하는 경우, 당사자의 권리·의무를 계약대로 이행하는 것이 계약이행지에서 불법이면 준거법의 적용이 배제된다.

만일 당사자간에 준거법에 관한 明示的인 합의가 없는 경우에는 어떻게 할 것인가. 일반적인 法의 선택 이론에 의하여 해결하게 된다. 즉 명시적인 준거법의 지정이 없더라도 당사자가 특정국의 法적용을 받기로 하는 默示的인 의사가 없는지 살펴야 한다. 예컨대 자기 나라에서 재판 또는 중재를 하기로 하는 경우에는 自國法을 준거법으로 하는 默示的인 의사가 있다고 추정할 수 있다.

默示的인 의사도 추정할 수 없는 경우에는 계약과 가장 긴밀한 關係(significant relationship) 내지 重點(center of gravity)을 가지는 나라의 법을 준거법으로 삼자는 견해가 유력하다. 다만 계약의 협상·체결·이행·지급·記帳처리(booking) 등 중점이 분산되어 있는 경우에는 예측가능성을 확보할 수 없다는 문제가 있다.

사. 裁判管轄

계약서에 재판관할(jurisdiction)에 관한 규정을 두는 경우 이는 合意관할로서 인정된다. 또 당사자간의 사전합의가 없더라도 피고가 자발적으로 소송에 응한 때에는 訴가 제기된 법원이 관할권(應訴관할)을 행사할 수 있다.

합의관할 조항은 통상 原告가 원하는 나라에서 선택적으로 소송을 제기할 수 있도록 非專屬(non-exclusive) 任意관할임을 명시하고, 소송서류의 送達(service of process)을 위해 借主로 하여금 재판지에서 송달을 받을 대리인(process agent)을 지정하게 한다.

여기서 送達수령인을 지명하는 것은 당사자가 재판에 참여하여 자기의 권리와 이익을 주장할 수 있는 기회를 보장한다는 適法節次(due process)의 이념에 입각한 것으로 당해 사건을 심리하는 법원의 관할지역에 거주하는 송달수령인을 지명하게 하여 소송절차의 신속을 도모하기 위한 것이다.

재판관할에 관하여 당사자간에 합의가 없는 경우에는 어떻게 할 것인가. 제조물책임 소송과 같은 民事事件에 있어서는 피고의 주소 또는 영업소 소재지, 의무이행지, 불법행위지와 같은 裁判籍을 관할하는 법원이 재판권을 행사한다. 州마다 독자적인 재판권을 행사하는 미국에서는 人的 관할에 있어서 最小限의 접촉(minimum contacts)과 意圖的 이용(purposeful availment)이라는 두 가지 기준이 확립되어 있다. 전자는 피고와 최소한의 접촉을 갖지 않은 州의 法院이 재판권을 행사하는 것은 □페어 플레이와 實質的 正義□(fair play and substantial justice)의 관점에서 美 憲法에 보장된 被告의 적법절차 청구권을 침해하는 것이라는 입장이다. 반면 후자는 피고가 재판지에서 사업을 수행하는 特權을 의도적으로 이용하지 않는 한 非居住者에 대한 재판권 행사는 적법절차의 견지에서 인정될 수 없다는 견해이다.

한편 受訴법원이 다른 법원에서 보다 적절하게 분쟁을 처리할 수 있다고 판단할 경우 당해 사건의 심리를 自制할 수 있다. 이는 英美法에 특유한 □불편한 法廷地□(forum non conveniens) 법리로서, 증거조사 및 證人신문의 번잡, 과도한 소송비용, 언어장벽에 따른 準據法적용의 곤란, 당해 국가의 이해관계 등을 고려하여 受訴법원이 裁量(discretion)으로 결정한다(1984년 유니언카바이드 보팔공장 가스누출 사고 손해배상청구 사건). 이와는 반대로 본래 재판적이 없는 被告에 대하여 법원이 재판권을 행사하는 경우도 있다. □긴 팔□로 물건을 잡는 듯하다 하여 이러한 법을 □Long Arm Statute□(擴大管轄法)라고 하는데, 대부분의 미국 州들은 피고가 법정지에서 사업을 하면서 불법행위를 자행하고 그 결과 법정지에서 어떤 被害를 야기한 경우에는 재판관할을 확대하고 있다.

3. 國際金融거래의 경우

가. 신디케이트 론의 교섭

유로 시장의 유력한 은행들은 신디케이트 론(syndicated loan)의 主幹事를 맡기 위하여 국제금융시장에서의 자금조달을 고려하는 예상 차주들에게 수시로 대출제의(indicative offer)를 한다. 여기에는 대출가능 금액, 상환기간, 이자율, 수수료 및 대출 계약서의 정형화된 주요 조항이 포함된다. 幹事은행의 대출제의는 흔히 法的 구속력이 없는 상업적인 제의에 불과하며 이에 관한 오해가 없도록 간사은행은 제시된 조건이 □합의에 따라□(subject to agreement) 효력을 발생함을 명시하고 있다.

拘束力을 가진 제의는 확정 오퍼(firm offer)라 하며, 소정 유효기간(承諾기간을 정하지 않은 때에는 상당한 기간)내에는 이를 철회할 수 없다. 일반적으로 借主는 複數의 간사은행들로부터 오퍼를 받아 대출실적, 거래관계, 비용조건 등을 비교한 후에 主幹事은행을 선정하게 된다. 借主가 主幹事은행 앞으로 교섭의뢰서(mandate letter)를 발급하면 간사은행은 그 조건에 따른 대출을 취급하여야 한다.

나. Firm Offer의 法的 性質

英美法上 Firm Offer에 대하여 증거금 납입 등 約因이 없는 한 상대방이 승낙하기 전에는 이를 철회할 수 있다는 견해가 있다. 그러나 약속에 의한 禁反言(promissory estoppel)의 법리에 의하여 幹事은행의 대표가 서명날인한 경우에는 철회가 불가능하다고 본다.

교섭의뢰서란 Firm Offer를 제시한 은행에 대하여 그 조건을 수락함과 아울러 主幹事은행으로서 貸出참가은행들과 교섭하여 줄 것을 취소불능의 형태로 정식 의뢰하는 위임장을 말한다. 그런데 간사은행이 설정한 유효기간(expiry date)이 지나 借主가 교섭의뢰서를 발급한 경우는 어떠한가. 이것은 차주의 승낙이 아니라 새로운 청약으로 보며 이를 간사은행이 받아들이는 경우에 한하여 대출계약이 성립하게 된다. 判例도 □마감시간은 청약의 효력이 유지되는 최종 시점이므로 그 시각을 경과하면 비록 58분밖에 지나지 않았다 하더라도 청약의 효력이 상실된다고 보는 것이 信義則에 합당하다□고 본다(大判 1994.8.12. 92다23537).

다. 貸出參加 거래

신디케이트 론과 같이 대출금액이 거액인 경우에는 처음부터 대출채권 참가(loan participation)가 예정되어 있다. 최근 들어 BIS 자기자본비율 내지 재무구조 개선 목적의 대출채권의 流動化를 위한 대출참가 거래, 그리고 이를 변형한 리스크 참가(risk participation) 거래가 많이 행해지고 있다.

(1) 대출참가 거래의 의의

대출참가란 제3자가 채무자에게 통지하지 않고 貸主(lead, lead bank)로부터 대출채권의 원리금 수취권을 매입하는 것을 말한다. 다시 말해서 이미 성립해 있는 채권관계에 새로 貸主로서 들어가는 것을 뜻한다. 대출참가는 채권을 처분한 原대주가 여전히 계약상의 채권자로 남아 있고 참가자는 원대주로부터 원리금을 수취하는 데 그치므로 그 법적 성격에 관하여 여러가지로 설명이 되고 있다.

(가) 賣買說

참가거래를 原대주가 대출채권(underlying loan)의 전부 또는 일부를 참가자에게 매도하는 것으로 본다. 뉴욕주법을 준거법으로 하는 대출참가 약정에 가장 근접한 견해이다.

(나) 擔保附貸出說 또는 債權者/債務者 關係說

참가자가 原대주에 대하여 대출 채권의 전부 또는 일부를 담보 삼아 신용을 공여하는 담보부 대출로 이해한다. 따라서 원대주-참가자의 관계는 참가대상인 대출채권과는 별개의 채권자/채무자관계(debtor-creditor relationship)가 성립한다. 原대주가 파산한 경우에 참가자는 차주와 직접적인 관계가 없으므로 대출참가 약정서상 담보의 효력 및 대항요건(perfection) 구비 여부에 따라 원대주에 대해 자금의 반환을 청구할 수 있을 뿐이다.

(다) 信託說

원대주는 受託者(trustee), 참가자는 당해 채권의 受益者겸 所有者(beneficial owner)로 본다. 대출참가 약정서에 처음부터 신탁(trust) 관계임을 명시하지 않았더라도 이를 설정하려는 당사자의 의도가 명백하면 신탁으로 불 수 있다. 따라서 원대주가 도산한 때에는 신탁관계가 종료하고, 참가자는 대출채권을 파산재단으로부터 분리할 것을 청구할 수 있다. 그러나 信託은 수탁자에게 무거운 책임을 부과하기 때문에 원대주는 이에 응하려 하지 않을 것이다.

요컨대 대출참가 거래의 법적 성격에 관하여는 여러가지 설이 있으나, 準據法이 뉴욕주법인 경우에는 매매설, 영국법인 경우에는 채권자/채무자 관계설로 보는 것이 일반적이다. 우리 民法하에서도 更改, 채권양도 등의 방법으로 대출채권을 거래할 수 있지만 賣買방식에 의한 대출참가 거래가 이루어지고 있는 실정(외국환거래규정의 입장)을 감안하여 거래약정서에 구체적이고 상세한 규정을 둘 필요가 있다.

(2) 리스크 참가와의 비교

리스크 참가란 보증서(standby L/C 포함)의 형태로 신용을 제공하는 참가거래를 말한다. 참가자는 原대주가 대출을 실행(보증서 또는 신용장의 발행 포함)할 때 참가액에 대하여 보증서를 발급하거나 차주의 신용위험을 분담한다는 리스크 참가약정서를 제출한다. 리스크 참가거래의 당사자는 참가대상인 與信의 주체(lead)와 참가자이며, 차주(또는 채무자)는 이에 포함되지 않는다.

리스크 참가는 대상이 되는 여신이 존재하고, 이에 대한 2차적인 참가행위라는 점에서 앞에서 설명한 대출참가와 비슷하나, 자금의 공여를 수반하지 않는(non-funded) 여신이라는 점에서 그와 다르다.

(3) 更改·讓渡와의 비교

대출참가를 경개, 양도와 비교해 본다면, 更改(novation)는 原계약의 당사자 쌍방이 새로운 채권채무관계를 성립시키기 위해 제3자를 새로 가입시켜 체결한 계약으로 原계약에 기초한 채권채무는 소멸하고 당해 제3자와 舊채무자 사이에 동일한 내용의 새로운 채권채무관계를 발생시키는 것을 말한다. 경개는 原계약당사자 및 新가입자가 계약당사자가 된다는 점에서 두 당사자간의 계약인 참가거래와 다르다.

한편 대출채권의 讓渡(assignment)는 대출 계약상의 讓渡特約에 의하여 채권자가 제3자에게 채권을 양도함으로써 성립하며, 대항요건을 갖추기 위해 채무자에게 통지하는 방법을 취한다. 양도는 채권자와 양수인간의 계약만으로 성립하므로 세 당사자에 의한 三面계약이어야 하는 경개와 다르고 대출참가 거래와 비슷하다. 그러나 대출채권의 양도는 대출참가 거래에 비해 법률요건과 효과가 명확하기 때문에 대출채권 거래의 법적 확실성을 요하는 경우에 많이 이용된다.

(4) 讓渡性借款의 流動化

국제금융시장에서 거래되는 대출채권의 流動化 상품에는 양도성 차관(transferable loan facility: TLF)이 있다. 신디케이트 론 약정서에 채권지분을 양도할 수 있다고 규정하는 것은 참가자의 지위를 보장함으로써 채권의 유동화를 촉진하기 위함이다. 양도성 차관은 차주가 증서를 발행할 수 있고, 이 증서의 양도에 의해 양도인의 모든 권리·의무가 양수인에게 이전되고 원리금은 지급대리인을 통해 양수인에게 지급되도록 구성한 것이다.

국제금융 실무상 TLF에는 양도가능 대출증권(transferable loan instrument)과 양도가능 대출증서(transferable loan certificate) 두 종류가 있다. 전자는 양수인이 양도인의 모든 권리·의무를 승계, 차주 앞으로 직접 청구할 수 있는 권리가 표창된 證券이며 법적으로는 채권양도의 성격을 띤다.

후자는 관련 당사자의 합의로 舊계약과 동일한 내용의 新계약이 성립하고 舊계약은 소멸하게 되며 법적으로 更改와 비슷하다. 경개는 채권이 새로운 대주에게 이전되는 효과 면에서 양도와 동일하지만, 英國法上 印紙稅가 과세되지 않는 점이 다르다. 영국 인지세법에 의하면 영국 내에서 이루어진 계약의 양도를 증명하는 모든 서류는 일률적으로 양도 금액의 1%에 해당하는 인지세가 부과되기 때문이다. 이러한 이유로 인하여 영국에서 행해지는 대출채권의 거래는 更改의 방식을 많이 취하고 있다.

라. 債券발행과 Due Diligence

미국에서 양키 본드나 中期債(MTN)를 발행하는 경우 證券관계자들이 모두 참여하는 精査會議(due diligence meeting)가 法的으로 매우 중요한 의미를 지닌다. 미국의 증권법상 免責의 근거가 되기 때문이다.

1933년 證券法(Securities Act) 제11조는 □登錄신고서가 有效한 시점에서 중요한 사실의 허위기재(untrue statement) 또는 누락이 있는 경우 그러한 사실을 모르는 증권의 매수자는 ① 등록신고서에 서명한 자 ② 발행자의 任員 ③ 등록신고서에 專門家로서 의견을 제시한 會計감사인등의 전문가 ④ 引受회사에 대하여 소송을 제기할 수 있다□고 규정하고 있다. 따라서 등록신고서에 관여하는 사람은 소송을 당할 경우에 免責抗辯을 제출할 수 있도록 □중요한 사실의 허위기재나 누락이 있다고 믿을 만한 근거가 없었고 이를 알지 못하였다□는 식으로 상당한 주의(due diligence)를 다하지 않으면 안된다.

따라서 중요한 사실의 누락이 있는 등록신고서 및 그에 따른 起債취지서만 믿고 당해 채권에 투자하였다가 손실을 입은 투자자는 발행자, 主幹事회사, 공인회계사를 상대로 일응 손해배상 청구소송을 제기할 수 있다.

한편 證券法 제12조는 非登錄증권의 경우에도 □증권을 권유하거나 이를 판매한 자는 투자자에게 전달하는 口頭 또는 書面(예: prospectus) 情報에 중요한 사실의 허위표시 또는 누락이 있으면 그러한 사실을 모르는 증권의 매수자에 대하여 책임을 진다□고 규정하고 있다. 이 경우에도 증권을 권유·판매한 자는 상당한 주의(reasonable care)를 기울였다는 항변을 제출할 수 있어야 하므로 상당한 주의를 기울여 起債취지서의 내용을 정밀 검토하여야 하는 것이다.

또 SEC Rule 144A에 의하여 기관투자가를 대상으로 증권을 발행하는 경우에도 증권법규상 면제되지 않는 한 필요한 정보를 제공하여야 한다. 私募증권을 발행 또는 판매하는 자는 聯邦증권법의 증권사기 금지(antifraud) 및 민사책임 조항(예: 증권법 □10(b), □17(a), □12(2))의 적용을 받게 되므로 정보자료를 작성할 때 精査회의에 준하는 주의를 기울여야 할 것이다.

Loan Agreement

) 대출계약의 법적 성격은 금전소비대차 계약이다. 영어로는 □Credit Agreement□라고 하거나 다른 금융상품이 결합된 경우 □Facility Agreement□라고 한다. 여기서는 국제금융 거래의 典型을 이루는 1개 은행에 의한 중장기 대출(Term Loan Agreement)을 상정하고자 한다.

THIS LOAN AGREEMENT made and entered into as of the 5th day of September, 1996, by and between

) 계약당사자 및 주소, 계약체결일자의 표시는 계약의 동일성, 당사자의 법적 지위를 판단하는 근거가 되며 특히 계약체결 일자는 계약 내용에 따른 時效의 기산점이 된다. 계약 당사자가 3인 이상인 경우에는 □by and between□이 아니라 □by and among□으로 표기한다.

XYZ Corp. (the "Borrower"), a corporation duly organized and existing under the laws of X Country with its registered head office at                   , and

ABC Bank (the "Lender"), a bank duly organized and existing under the laws of Y Country with its registered head office at            .

WITNESSETH:

) □witness□(입증하다)의 3인칭 단수 현재형으로 THIS LOAN AGREEMENT가 주어이다.

WHEREAS, the Borrower has requested the Lender to make available to it loan facilities totalling not more than Ten Million U.S. Dollars (US$10,000,000) to finance its operating funds and the Lender has agreed thereto on the terms hereinafter set forth.

) Whereas 이하에서는 계약을 체결하게 된 목적과 동기, 경위 등을 설명(recital)하는데, 상대방이 이를 신뢰한 경우에는 □표시에 의한 禁反言□으로서 그에 반하는 주장을 할 수 없으며 당사자의 意思를 해석할 때 중요한 자료가 된다.

NOW, THEREFORE, in consideration of mutual premises and covenants contained herein, the parties hereto agree as follows:

)  영미법상 계약은 約因(consideration)이 있어야 그 이행을 강제할 수 있으므로(enforceable) 당사자간에 교섭을 통하여 법적 가치가 있는 것(예: 계약금)을 교환(bargained-for exchange)하여야 한다. 국제금융 거래에서는 차입자가 각종 진술 및 보장, 서약을 하는 것을 일정한 행동의 약속 내지 그 억제(forbearance)에 해당하는 것으로 보아 約因의 요건을 갖춘 것으로 본다.

1.  Definitions

The following terms shall have the meanings set forth below:

) 영문 계약서에서 자주 사용되는 중요한 용어는 그 의미 내용에 관하여 따로 定義를 내리고 이를 大文字로 표기한다.

(A) "Advance" shall mean, subject as hereinafter provided, an advance or advances made or to be made by the Lender hereunder.

(B)  "Banking Day" shall mean a day on which banks are open for business in New York and Seoul.

) 국제거래가 은행을 통한 자금결제를 수반하는 경우에는 거래가 이루어지는 장소에서 은행이 영업을 하는 날을 영업일로 정하여야 한다. 지역에 따라서는 公休日이 아님에도 은행이 휴무하는 날이 있기 때문이다.

(C)  "Commitment" shall mean the aggregate amount set forth in Section 2 or, where the context so requires, the obligation of the Lender to advance up to such amount pursuant to the terms of this Agreement.

) 貸出約定이란 대주가 당사자간에 약정한 총액에 달할 때까지 본 계약조건에 따라 자금을 공여하기로 약속하는 것이다.

(D)  "Drawdown" shall mean each borrowing by the Borrower of part or all of the Commitment.

(E)  "Event of Default" shall have the meaning set forth in Section 13.

(F)  "Indebtedness" shall include any obligation for the payment or repayment of money, whether present or future, actual or contingent.

) 債務란 현재 또는 장래, 현실적, 우발적을 막론하고 금전을 지급하거나 상환해야 하는 의무를 말한다.

(G)  "Interest Period" shall mean the period commencing on the date of the initial Drawdown of the Loan and having a duration of six (6) months and each succeeding six-month period commencing on the last day of the then current Interest Period; provided, that the first Interest Period with respect to each Drawdown of the Loan other than the initial Drawdown thereof shall commence on the date of such subsequent Drawdown and terminate on the last day of the then current Interest Period as established above.

) 유로 크레딧의 이자기간은 통상 6개월 또는 3개월마다 roll-over되는 바, 이는 貸主은행이 런던 은행간 시장에서 6개월 또는 3개월 단위로 자금을 조달하여 대출을 하기 때문이다. 英文계약서에서 숫자는 영어로 표기하고 아라비아 숫자를 병기하는 것이 원칙이다.

(H)  "LIBOR" shall mean, with respect to each Interest Period, the interest rate quoted by a leading prime bank in London determined by the Lender to be applicable with respect to such Interest Period on the date two (2) Banking Days prior to the first day of such Interest Period for the offering to leading banks in the London Interbank Market of Dollars for deposit for such Interest Period in an amount comparable to the aggregated principal amount of the Loan to be outstanding for such Interest Period.

) London Interbank Offered Rate의 약어. 런던 은행간 시장에서 다른 큰 은행에 자금(deposit)을 빌려줄 할 때 받는 금리로 런던 은행간 시장에서 자금을 조달하는 은행은 여기에 일정한 마진을 붙여서 유로 크레딧으로 제공하게 된다. 일반적으로 3개의 기준은행(reference banks)이 오전 11시에 고시하는 해당 기간의 금리 평균치를 구하여 소수점 아래가 1/16%의 배수가 되도록 조정한다. 오늘날에는 미 달러화의 경우 텔러레이트 스크린 p.3750에 나오는 英國은행협회(BBA)의 달러자금 결제이율을 기준으로 한다. 만일 LIBOR를 입수할 수 없는 경우에는 대주가 자금의 조달 코스트를 고려하여 금리를 정하되 대주에게 명백한 오류가 없는 한 이것을 결정적(conclusive)인 것으로 하거나, 차주가 이에 동의하지 않는 경우에는 대출금을 기한전에 상환할 수 있도록 하는 것이 보통이다.

(I)   "Loan" shall mean the aggregate principal amount of the Advances not to exceed US$10 million made by the Lender to the Borrower hereunder or, where the context so requires, the amount hereof from time to time outstanding.

(J)  "Promissory Note" shall have the meaning set forth in Exhibit B hereto.

(K)  "U.S. Dollars" or "US$" shall mean the legal tender of the United States of America.

2.  Loan

Subject to the terms and conditions set forth herein, the Lender hereby agrees to advance to the Borrower and the Borrower hereby agrees to borrow from the Lender an aggregate amount not exceeding US$10 million.

) 대출계약의 법적 성격은 일정한 조건에 따라 대주는 자금을 빌려주고 차주는 이를 빌려쓴 후 상환하기로 하는 의무를 서로 부담하는 雙務계약이다.

3.  Purpose of the Loan

The Loan shall be used to finance the operating fund requirement of the Borrower and not for any other purposes.

) 대출 계약의 목적은 통상 前文에서 언급하는데 따로 目的 조항을 두어 자금의 용도를 운영자금에 한한다는 식으로 특정하는 경우도 있다. 이러한 제한 규정을 위반하여 자금을 전용하는 것은 채무불이행 사유(event of default)가 된다.

4.  Drawdowns

The Borrower may draw the Loan in one or more Drawdowns during the period of twelve (12) months from the date of receipt of all necessary government approvals, by giving the Lender at least three (3) Banking Days' prior written notice in the form attached hereto as Exhibit A specifying the Drawdown date and disbursement instructions for the funds to be drawn; provided, that on the date three (3) Banking Days prior to the proposed Drawdown date, all applicable conditions precedent specified in Section 5 shall have been met. The Lender shall give the Borrower prompt confirmation of its acceptance of the Borrower's notice of Drawdown. Such notice, once accepted by the Lender, shall be irrevocable and binding on the Borrower, and the Borrower shall reimburse the Lender for any costs or losses incurred by the Lender in the event the Borrower does not continue to satisfy such conditions precedent as of the date of Drawdown.

) 차주가 자금인출 통지를 하는 시점에서는 자금인출 선행조건을 모두 충족하고 있어야 한다. 일단 대주가 인출통지서를 수령한 후에는 차주는 이를 철회할 수 없으며 차주가 先行條件을 갖추지 못하여 자금을 인출할 수 없는 경우에는 대주의 자금준비 등에 따른 비용이나 손실을 보상할 책임이 있다.

5.  Conditions Precedent to Drawdown

The obligation of the Lender to make available any part of the Loan is subject to the fulfillment, as determined solely by the Lender and its counsel, of the following conditions precedent three (3) Banking Days prior to the date of initial Drawdown (except as otherwise indicated below) and the continued fulfillment of such conditions on the date of each subsequent Drawdown:

) 국제대출 계약에 있어서는 貸主의 地位를 안전하고 확실하게 하는 일정한 조건을 정해 놓고 대주 및 그의 법률고문이 판단하기에 차주가 이들 조건을 모두 이행한 경우에야 비로소 자금을 인출할 수 있게 한다. 법적으로는 停止條件에 해당한다.

) 차주의 信用이 취약한 경우에는 은행이 발급하는 지급보증서 또는 보증신용장을 징구하여야 할 것이다. "The Borrower shall furnish the Lender with the Letter of Guarantee [Standby Letter of Credit] duly issued and executed by a bank specified by, or acceptable to, the Lender."

(A)  The Lender shall have received, in form and substance satisfactory to it and its counsel, the following:

(i)  a Promissory Note in the form of Exhibit B hereto in the amount of the Commitment;

) 계약의 이행에 관한 중요 문서는 書式을 미리 附表로써 확정, 다툼의 여지를 배제할 필요가 있으며, 그렇지 않은 경우에도 그 양식이나 내용이 대주와 그의 법률고문에게 만족스러운 것이라야 한다.

(ii)  a Drawdown Certificate in the form of Exhibit C hereto in the amount of the particular Drawdown;

(iii) the Articles of Incorporation and Regulations (or equivalent documents), as amended to date, of the Borrower;

) 차주의 定款 및 內規(또는 그에 해당하는 문서)를 의미하며 차주의 법적 지위, 권리능력, 행위능력 등을 판단하는 데 필요하다.

(iv)  the Borrower's Commercial Registry extracts as amended to date;

) 차주가 법적으로 實在하는지 확인하려면 상업등기부 초본을 징구하는 것이 좋다.

(v)  a duly authenticated copy of the Minutes of the Board of Directors meeting of the Borrower authorizing the execution and performance of this Agreement, and the Promissory Note, including the incurring of the debt obligations hereunder, upon the terms of this Agreement, and authorizing the person(s) who signed, or will sign, the Agreement, the Promissory Note and all other documents to be executed pursuant hereto on the Borrower's behalf to do so;

) 차주의 理事會 의사록을 요구하는 까닭은 본건 차입 및 계약 체결과 관련하여 정당한 授權이 있었는지 확인하기 위한 것이다.

(vi) Specimen signatures of the person(s) authorized to sign this Agreement, the Promissory Note and all other documents hereunder;

) 서명감은 계약서, 약속어음 등 중요 문서에 하게 되어 있는 署名이 眞正한 것인지 판단하기 위해 차주 회사로부터 미리 받아 놓는다.

(vii) the favorable written legal opinion of the counsel to the Borrower, in form and substance satisfactory to the Lender and its counsel; and

(viii) such other documents as shall be requested by, and in form and substance satisfactory to the Lender and its counsel.

(B)  The Lender shall have received on or prior to the initial Drawdown, the Promissory Note, duly executed and delivered by the Borrower, evidencing the Borrower's obligation to repay the Loan to the Lender.

) 대주가 차주로부터 約束어음을 징구하는 이유는 어음 채권이 양도·강제집행·보증 등에 있어서 간편할 뿐만 아니라 그 효력이 확실하기 때문이다. 즉 어음 채권은 어음의 배서·교부만으로 양도할 수 있으며, 善意取得이 인정되므로 채권 양수인의 지위가 강화된다. 채권을 회수할 때에도 어음금 청구소송은 재판의 진행이 신속하고 假押留명령을 쉽게 받을 수 있으며 어음 채권에 대하여는 어음에 서명한 것만으로 保證책임이 성립한다.

(C)  The Lender shall have received copies, certified by a Director of the Borrower to be true copies and then to be currently in full force and effect, of the texts and true and correct English-language translations of any governmental consents or approvals necessary in connection the execution or performance of the terms of this Agreement and the Promissory Note, including without limitation the approval of the Minister of Finance of X Country and a remittance license regarding Dollar payments hereunder.

(D)  The Lender shall have received a letter from the agent for service of process appointed by the Borrower irrevocably accepting such appointment.

(E)  The Lender shall have timely received the written notice of the Borrower in the form attached hereto as Exhibit A.

(F)  The Lender shall have received on or prior to the date of each Drawdown, a Drawdown Certificate signed by the Borrower and dated as of the date of Drawdown in the form attached hereto as Exhibit A.

(G)  Such other documents as the Lender may reasonably request.

(H)  The obligation of the Lender to advance the Loan is also subject to the condition that no Event of Default and no event which with the passage of time or the giving of notice, or both, would become an Event of Default shall have occurred and be continuing, and the representations  and warranties made herein shall have remained and then be true and correct as if also made on the date of the relevant Drawdown and all legal matters in connection with the Agreement shall be satisfactory to the Lender and its counsel.

) 대주는 차주가 자금을 인출하기 전에 필요한 서류를 징구함은 물론 채무불이행 사유가 없고 앞으로도 일어나지 않을 것이며, 차주의 진술 및 보장이 진실·정확하고 모든 법률관계가 만족스러울 것을 조건으로 할 수 있다.

6.  Interest

The Borrower agrees to pay to the Lender interest on the Loan outstanding from time to time on the last day of each Interest Period at the Interest Rate for such Interest Period. in the event of more than one Interest Period being concurrently applicable to different portions of the Loan, interest shall be payable at the relevant interest rates on the different portions of the Loan to which the different rates apply. Interest shall accrue on the basis of the actual number of days elapsed during an Interest Period and a year of 360 days. Interest shall accrue from and including the first day of an Interest Period. Promptly after determination of the Interest Rate applicable with respect to each Interest Period, the Lender shall notify the Borrower of the applicable Interest Rate and the amount of interest due on the last day of the relevant Interest Period.

) 이자 계산에 있어서는 1년을 365일로 보고 실제 경과일수에 따라 이자를 계산하는 방법, 1월을 30일 1년을 360일로 보고 이자를 계산하는 방법, 1년을 360일로 보되 실제 경과일수에 따라 이자를 계산하는 방법이 있다.

7.  Default Interest

If the Borrower fails to make payment when due of any sum hereunder (whether at its stated maturity, by acceleration or otherwise), the Borrower shall pay interest on the unpaid amount, to the extent permitted by law, from and including such due date until the payment of said sum in full (after as well as before judgment) at the rate of one percent (1%) per annum above the Interest Rate, payable on demand.

) 국제금융시장에서는 約定이자율에 1%만 가산하여 延滯이자율로 하는 것이 보통이다.

) per annum은 年利라는 의미로 이자, 수수료를 매년 지급하는 경우, flat은 수수료를 1회 지급하는 것으로 끝내는 경우에 쓰인다. flat은 □LIBOR flat□의 예와 같이 가산금리가 붙지 않는 것을 표시하기도 한다.

8.  Repayment

(A)  The Loan shall be repaid in ten (10) equal semiannual installments, the first such installment to be paid twelve (12) months after the date of the initial Drawdown;

) 본건 대출 계약은 10회 균등분할 상환조건으로 초회 자금인출일로부터 12개월후 첫 원금상환을 하게 되므로 期間은 거치 1년에 상환 4.5년, 도합 5.5년이다.

(B)  The Borrower may on the last day of any Interest Period by giving to the Lender not less than thirty days' notice of such election, elect to prepay the Loan without penalty. Partial prepayments shall be applied, subject to Section 9(B) hereof, against repayment installments of the Loan in the inverse order of their maturity. Sums prepaid may not be reborrowed.

) 차주가 대출금을 기한전에 상환할 경우에는 대주의 자금 운용에 차질을 빚는다 하여 따로 罰金 성격의 수수료를 부과하기도 한다. 본건에서는 30일전에 통지하고 분할상환금의 만기 쪽부터 상환하는 조건(즉 滿期의 단축)으로 수수료 없이 早期상환 할 수 있게 하고 있다.

9.  Payments

(A)  All payments to be made by the Borrower hereunder shall be made in Dollars and in same-day funds (or such other Dollar funds as may be determined by the Lender to be customary for the settlement of international banking transactions) without set-off, counter-claims or deduction and free and clear of any and all present and future income, stamp and other taxes now or hereafter imposed, to the Lender's account, a/c no. X12345 with ABC Bank, New York, or to such other account as the Lender may from time to time designate.

) 차주는 대주에 대하여 相計, 反訴 기타 공제, 각종 세금의 부담없이 원금과 이자를 지급해야 한다. 만일 稅法의 변경으로 원천세가 공제되는 경우에는 稅後 순이자가 당초 이자 금액과 같도록 대출 금리를 인상조정(gross up)하여 지급하게 된다.

(B) Any payments made by the Borrower to the Lender shall be applied first against costs, expenses and indemnities due hereunder; then against default interest, if any, then against interest due on the Loan, against the Loan due and payable and thereafter against prepayment as per Section 8, above.

) 辨濟의 우선순위를 비용, 수수료, 손해배상금, 연체이자, 약정이자, 원금, 기한전 상환금의 순으로 約定하고 있다.

10.  Taxes

(A) All sums payable by the Borrower hereunder, whether of principal, interest, fees, expenses or otherwise, shall be paid in full, free of any deductions or withholdings. In the event that the Borrower is prohibited by law from making payments hereunder free of deductions or withholdings, then the Borrower shall pay such additional amount to the Lender as may be necessary in order that the actual amount received after deduction or withholding (and after payment of any additional taxes or other charges due as a consequence of the payment of such additional amount) shall equal the amount that would have been received if such deduction or withholding were not required.

(B)  The Borrower shall pay directly to the appropriate taxing authority any and all present and future taxes, levies, imposts, deductions, stamp and other duties, filing and other fees or charges (including without limitation any interest equalization tax, capital transaction tax or foreign exchange tax or charge) and all liabilities with respect thereto imposed by law or by any taxing authority on or with regard to any aspect of the transactions contemplated in this Agreement or the execution and delivery of this Agreement or other documentation hereunder, except taxes (other than taxes imposed on any payment made pursuant to Section 10(A) or this Section 10(B)) imposed on the overall net income of the Lender by the jurisdiction of its incorporation or in which its principal office is located. The Borrower shall hold the Lender harmless from any liability with respect to the delay or failure by the Borrower to pay any such taxes or charges, and shall reimburse the Lender upon demand for any such taxes paid by the Lender in connection herewith whether or not such taxes shall be correctly or legally asserted or otherwise contested or contestable, together with any interest, penalties and expenses in connection therewith.

(C)  If the Borrower shall pay any tax or charge as provided herein or shall make any deductions or withholdings from amounts paid hereunder, the Borrower shall forthwith forward to the Lender official receipts or other evidence acceptable to the Lender establishing payment of such amounts.

11.  Representations and Warranties

(A) The Borrower hereby represents and warrants:

) 대주는 차주로 하여금 그의 채권관리에 필요한 사항을 진술 및 보장하게 한다. 전자는 例文의 i)∼iv)와 같이 사실에 관한 진술 내지 표명이며, 후자는 v)∼vi)에서처럼 이를 확실히 약속하는 것이다. 英美法상 허위의 진술이나 중대한 사실의 누락은 虛僞表示(misrepresentation)라 하여 계약의 해제 또는 손해배상의 결과를 가져온다. 일반적으로 대출계약서에서는 진술과 보장을 나란히 규정하고 이를 위반하는 것은 채무불이행 사유로 하고 있다.

(i)   that it has full legal power to enter into and perform this Agreement and the Promissory Note and to borrow the funds available hereunder;

(ii)    that it has obtained or will obtain before the date of initial Drawdown all necessary government approvals, consents and authorizations for execution of this Agreement and performance and observance of the terms of this Agreement including without limitation payment hereunder in Dollars, and such terms will not conflict with any existing law, with any other agreement to which the Borrower is a party, nor with the Articles of Incorporation, regulations or equivalent documents of the Borrower;

(iii)  the execution, delivery and performance by the Borrower of this Agreement and all other documents and instruments to be executed and delivered hereunder have been duly authorized or will be authorized prior to the date of initial Drawdown by all appropriate actions of the borrower (including without limitation its Board of Directors);

(iv)   that the Borrower is not in default under any agreement to which it is a party or by which it may be bound, a default in respect of which might have a material adverse effect on the Borrower, or its operations, properties or financial condition, and no litigation, administrative proceeding or arbitration is presently pending or, to the best knowledge of the Borrower, threatened against it or its properties, which might have a material adverse effect on its operations, properties or financial condition;

(v)   that the Loan when made will rank at least pari passu with all other present or future indebtedness of the Borrower; and

) 대출채권이 차주의 현재 또는 장래의 다른 채무와 同順位로 한다는 의미이다.

(vi)  that this Agreement constitutes a valid and legally binding obligation of the Borrower enforceable in accordance with its terms.

(B)  The above representations and warranties shall be deemed to be repeated on and as of the first day of each Interest Period.

12.  Covenants

The Borrower hereby covenants to the Lender that during the life of this Agreement and while any amount is owing by the Borrower to the Lender hereunder, it shall:

) 대주는 대출에 따른 수익을 확보하기 위해 차주로 하여금 여러가지 財務관련 사항을 서약하게 한다. 이러한 서약은 자유로운 기업활동을 스스로 억제(forbearance)하는 것이 되어 영미법상의 約因에 해당하고 차주가 서약을 위반하는 것은 채무불이행 사유가 된다.

(i)  provide to the Lender on demand an unconditional and irrevocable guaranty or guaranties of a person(s), a corporation(s) and a financial institution(s) in form and substance satisfactory to the Lender securing the Loan then outstanding, interest thereon and all other sums due or to become due to the Lender hereunder;

(ii)  forward promptly to the Lender at any time such financial information regarding its affairs as the Lender may reasonably request;

(iii)  pay to the Lender on demand all amounts whatsoever, including fees and expenses of counsel, which the Lender may expend or become liable for in the negotiation, preparation, implementation and enforcement of the Loan Agreement including demanding, suing for, recovering and receiving payment of any sum due to the Lender hereunder and under any documents executed pursuant hereto;

(iv)  pay all taxes, assessments and governmental charges upon it or upon its properties promptly when due and, in any event, prior to the date on which penalties may become attached thereto;

(v)  as soon as possible but in any event within seven (7) days after occurrence, give written notice to the Lender of any Event of Default as described in Section 13 hereof or any event which, with the giving of notice or passage of time, or both, matter which has resulted or might result in a material adverse change in the Borrower's financial condition or operations;

(vi)  maintain its corporate existence in good standing in compliance with all applicable laws, regulations and other governmental requirements and continue to conduct its business substantially as such business is now conducted;

(vii)  obtain and continue in full force and effect all governmental approvals, consents, licenses, authorizations, declarations, filings and registrations as may be necessary or advisable for the performance of all the terms and conditions of the Loan Agreement and every document, the execution and delivery of which is contemplated herein, and to take all such additional action as may be proper or advisable in connection therewith;

(viii) not, without prior written consent of the Lender, permit any indebtedness, obligation or liability, actual or contingent, of the Borrower to be secured by or to benefit from any lien, pledge, mortgage, charge, encumbrance, security interest or segregation or other preferential arrangement (whether or not constituting a security interest) in favor of any creditor or class of creditors in respect of any present or future properties, assets or revenues of the Borrower or of the right of the Borrower to receive income except as otherwise provided herein and except for encumbrances or any segregation or other preferential arrangement (i) for taxes, assessments or other governmental charges or levies on properties or assets of the Borrower if the same shall not at the time be delinquent or thereafter can be paid without penalty or the validity of which is being contested in good faith by appropriate proceedings upon stay of execution of the enforcement thereof, (ii) imposed by law, such as carriers', warehousemen's and mechanics' liens and other similar liens arising in the ordinary course of business and not material in amount, (iii) arising out of pledges or deposits under workmen's compensation laws, unemployment insurance, old age pensions, or social security or retirement benefits or similar legislation, or (iv) on properties or assets of the Borrower created at the time of acquisition of such properties or assets solely to secure the purchase price of such property or assets.

) 이 규정은 통상 Negative Pledge라고 일컫는데, 차주가 다른 채권자를 위하여 자기의 재산이나 수입에 유치권·질권·저당권·우선특권 기타 담보권을 설정하지 않겠다고 약속하는 것이다. 그러나 이를 엄격히 적용하면 차주의 기업활동을 제약하게 되므로 ♤대주로부터 事前에 서면동의를 받은 경우 ♤조세공과금에 대한 담보권 ♤法定留置權 기타 통상의 영업과정에서 발생하고 금액이 과중하지 않은 담보권 ♤사회보장 법령에 의한 담보권 또는 예치금 ♤차주가 자산 구입시 부담한 채무를 담보하기 위해 당해 자산을 담보로 제공(purchase money security)하는 경우에는 예외가 인정된다.

(ix)  not, without the prior written consent of the Lender, (i) merge or consolidate with any other corporation, partnership or sole proprietorship, (ii) acquire all or a substantial part of the assets of any other corporation, partnership or sole proprietorship, (iii) liquidate or dissolve, or (iv) sell, transfer or otherwise dispose of its business, or any significant portion of its property or assets.

) 차주는 원칙적으로 대주의 채권회수에 영향을 줄 수 있는 조치, 예컨대 다른 기업과의 합병·통합, 다른 기업자산의 취득, 해산·청산, 영업양도 또는 중요 재산의 처분을 할 수 없다.

(x)  make any loan or advance to, or issue any guarantee for the borrowing of any other person or entity except prepayments for goods, services, taxes or other charges in the ordinary course of business, without the prior written consent of the Lender.

13.  Events of Default

In the event that:

) 차주가 원리금 등을 제때 지급하지 못하거나, 진술·보장 및 서약한 사항을 위반한 경우, 지급불능 상태에 빠지거나 파산·회사정리·청산·강제화의·폐업 등의 절차에 들어간 경우, 다른 채무의 불이행(cross default)이 있는 경우 기타 사정변경으로 인하여 차주의 의무이행이 불가능해지는 상황이 발생한 경우는 채무불이행 사유가 된다. 이러한 사유가 너무 광범위하기 때문에 차주측의 부주의나 착오 또는 위반이 경미한 경우에는 유예기간을 허용하는 등 이를 완화해 주기도 한다.

(i)   the Borrower fails to pay in full any sum due hereunder on the due date therof; or

(ii)  the Borrower fails to perform or observe any term, covenant or agreement contained herein or any term, covenant or agreement contained in any document executed pursuant hereto; or

(iii)  any representation, warranty or statement made by the Borrower herein or under any document executed or delivered pursuant hereto proves to have been incorrect as of the date it was made or deemed made, or is breached in any material respect; or

(iv)  any governmental consent, filing or approval granted or required in connection with this Agreement, the Promissory Note or any document executed or delivered pursuant hereto is cancelled, revoked, withdrawn or modified in any way, or any new law or decree is issued which in the Lender's opinion would prevent the Borrower from fulfilling their obligations hereunder or under the documents related hereto, or be otherwise detrimental to the Lender's interest; or

(v)  the Borrower fails to pay when due any indebtedness or fails to observe or perform any term, covenant or agreement contained in any agreement by which it is bound, evidencing or securing any indebtedness, if the effect of such failure is to indebtedness, if the effect of such failure is to accelerate or to permit (assuming the giving of notice or passage of time or both, if required) the holder or holders thereof or  of any obligations issued thereunder to accelerate the maturity therof or of any such obligations whether or not such acceleration occurs or such default is waived; or

(vi)  the Borrower becomes insolvent or unable to pay its debts when due, or commits or permits any act which would lead to bankruptcy, reorganization, liquidation, compulsory composition, dissolution or creditor management of the Borrower; or

(vii) the whole or a substantial part of the business or assets of the Borrower is confiscated for any reason or sold, transferred or otherwise disposed of without the prior written consent of the Lender or an action is taken for the winding-up of the Borrower or the Borrower stops or threatens to stop payment of its debts or makes or seeks to make any arrangement or composition with its creditors; or

(viii)  it becomes unlawful for the Borrower to perform any obligation hereunder; or

(ix) any circumstances occur which in the opinion of the Lender give reasonable grounds for belief that the Borrower may not (or may not be able to) perform its obligation hereunder or under any of the Promissory Note.

Then at the option of the Lender, the obligation of the Lender to advance the Loan hereunder shall immediately cease and the Lender may declare, by notice to the Borrower, the Loan principal, accrued interest thereon and all other amounts then owed by the Borrower to the Lender immediately due and payable, and interest shall begin to accrue on all such sums at the default interest rate specified in Section 6 hereof and the Lender may take all such other actions as are permitted by law.

) 채무불이행 사유가 발생하면 대주는 이를 선언(declare)함으로써 차주의 期限의 利益을 상실시키고 기존 대출금을 즉시 상환(acceleration)케 하는 동시에 未인출 금액에 대해서는 대출약속을 취소할 수 있다. 그밖에 대주는 법이 허용하는 다른 모든 조치 -- 예컨대 계약의 취소, 특정이행 청구, 손해배상 청구 등을 할 수 있는데 이러한 계약상 및 민법상의 구제수단은 累積的으로(remedies cumulative) 행사할 수 있다.

14.  Changes in Applicable Law

If any change in any present or future applicable law or regulation or directive or in the interpretation therof by any governmental authority charged with the administration therof or any new law or regulation or directive shall make it impossible or unlawful for the Lender to give effect to its obligations hereunder or to maintain the Loan, the Lender shall give notice of such an occurrence to the Borrower, whereupon the Lender's obligations hereunder shall immediately terminate and the Borrower shall, within thirty (30) days after receipt of such notice, repay to the Lender the Loan together with accrued interest thereon and all other amounts owing or becoming due to the Lender hereunder.

) 적용법규 및 정부의 방침이 변경됨으로써 본 계약을 이행할 수 없거나 그 이행이 위법이 되는 경우에는 대주가 차주에게 이러한 사실을 통지하고 계약관계를 즉시 종료시키게 된다. 이 경우 차주는 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 대출금 및 이자 기타 지급금을 상환하여야 한다.

15.  Terms

The term of this Agreement shall commence on the date first set forth above and shall end on the later of (i) the date of termination of all the Lender's obligations to make the Loan hereunder or, (ii) upon payment in full of all principal, interest and other sums payable by the Borrower hereunder or under the Promissory Note. The indemnities of the Borrower hereunder shall survive repayment of the Loan.

) 이 계약의 滿期는 대주가 자금을 공여할 의무가 종료하는 날과 차주가 본 계약서 또는 약속어음상 지급해야 할 원리금을 완제하는 날중 늦은 것으로 한다.

) 차주가 免責되는 것은 대출금을 모두 상환한 다음이다.

16.  Miscellaneous

(A)  The representations and warranties of the Borrower set forth herein shall survive the making of the Loan, and the obligations of the Borrower hereunder to pay interest,  costs or other amounts to the Lender shall survive the repayment of the Loan.

) □A survives B□란 A가 B보다 오래 남는다는 뜻이므로 본 계약서상 차주의 진술과 보증은 대출 실행후에도 계속하여 유효하며 차주의 원리금 지급의무는 대출 상환후까지 존속한다는 의미이다.

(B)  Whenever any payment is to be made on a day which is not a Banking Day, such payment may be made on the next preceding Banking Day.

(C)  All taxes, stamp duties, public imposts and other charges and expenses payable in, on account of or in connection with the execution and performance of this Agreement and the Promissory Note shall be borne solely by the Borrower.

) 본 계약서, 약속어음과 관련된 조세공과 기타 비용은 모두 차주가 부담한다는 취지이다.

(D)  This Agreement may be amended or supplemented only in writing by mutual agreement and subject to government approval, if required.

(E)  This Agreement shall be binding upon and inure to the benefit of the Borrower and the Lender and their respective successors and assigns, except that the Borrower may not assign any of its rights or obligations hereunder without obtaining the prior written consent of the Lender.

) 본 계약은 차주, 대주 및 그 승계인과 양수인에게 적용되며 이들에 대하여 구속력이 있다. 다만, 차주가 자신의 권리·의무를 양도하기 위해서는 대주로부터 사전에 書面동의를 얻어야 한다.

(F)  All notices, demands, requests, statements or other communications to be made or given by the Borrower hereunder shall be in the English language. Any documents required to be delivered pursuant to this Agreement which are not in the English language must be accompanied by a certified English language translation therof and in the event of any conflict between the original of the document and the English language translation thereof, the English language translation shall prevail between the Lender and the Borrower.

) 본 계약상의 통지, 청구 등 모든 의사표시는 英語로 하며, 만일 어느 문서(예컨대 차주 회사의 理事會 의사록)가 영어로 되어 있지 않은 경우에는 영역본을 첨부하되 원본과 영역본에 차이가 있으면 대주와 차주간에는 영역본을 우선한다는 의미이다.

(G)  No delay or omission by the Lender in exercising any of its rights under this Agreement shall operate or be construed as a waiver thereof nor shall any single or partial exercise of any such right preclude any other or further exercise thereof or the exercise of any other right. In case any one or more of the provisions contained in this Agreement shall be invalid, illegal or unenforceability of the remaining provisions contained herein shall not in any way be affected or impaired thereby.

) 대주가 본 계약상의 권리행사를 게을리 하거나 빠뜨리더라도 이것이 그 권리를 포기한 것으로 간주되지 않으며, 그 권리를 부분적으로 행사하더라도 추가적인 권리행사를 배제하지 않는다는 의미이다.

) 본 계약서의 일부 조항이 위법·무효·집행불능인 경우에도 다른 조항의 효력에 영향을 미치지 않는다는 취지를 정하고 있다.

17.  Governing Law

This Agreement and all documents executed pursuant hereto shall be governed by and construed in accordance with the laws of the State of New York, U.S.A.

) 이 계약서 및 관련서류에 대하여 어느 나라 법을 적용하고 그에 따라 해석할 것인가 하는 準據法을 정하고 있다.

18.  Waiver

The Borrower represents and warrants that this Agreement, the Loan and the Promissory Note are commercial rather than public or governmental acts and that the Borrower is not entitled to claim immunity from legal proceedings with respect to itself or claim immunity from legal proceedings with respect to itself or any of its assets on the grounds of sovereignty or otherwise under any law or in any jurisdiction where an action may be brought for the enforcement of any of the obligations arising under or relating to this Agreement or the Promissory Note. To the extent that the Borrower or any of its assets has or hereafter may acquire any right to immunity from set-off, legal proceedings, attachment prior to judgment, other attachment or execution of judgment on the grounds of sovereignty or otherwise, the Borrower hereby irrevocably waives such rights to immunity in respect of its obligations arising under or relating to this Agreement, the Promissory Note or any other documents, agreements or instruments contemplated herein.

) 차주가 정부 또는 정부기관인 경우에도 그의 차입 및 어음행위가 상업적 성격을 가지며 차주는 자신의 주권면제 특권을 취소할 수 없는 형태로 포기한다는 내용이다.

19.  Entire Agreement

This Agreement and the documents referred to herein constitute the entire agreement of the parties hereto with respect to the subject matter and shall merge and supersede any prior expressions of intent, discussions or understandings of any and every nature between them with respect to this transaction.

) 협상과정에서 당사자간에 구두 또는 서면으로 의견을 교환하고 양해·약속한 것들이 본 계약의 체결과 동시에 이에 흡수되고 소멸된다는 서면 계약의 완전성을 의미하는 것으로 영미법상 口頭證據의 법칙(parol evidence rule)을 조문화한 것이다.

20.  Jurisdiction

(A) The Borrower hereby irrevocably consents that any legal action or proceeding against it or any of its properties or assets with respect to any of the obligations arising under or relating to this Agreement, or the Promissory Note may be brought in the State court in New York, as the Lender may elect, and by execution and delivery of this Agreement, the Borrower hereby submits to and accepts with regard to any such action or proceeding, for itself and in respect of its properties and assets, generally and unconditionally, the jurisdiction of the aforesaid court. The Borrower hereby irrevocably designates, appoints and empowers XYZ USA located at ________ New York, N.Y., U.S.A., as its agent to receive for and on its behalf service of process in New York in any legal action or proceeding with respect to this Agreement or the Promissory Note. A copy of any such process served on such agent shall be promptly forwarded by the person commencing such proceeding to the Borrower at its address set forth in Section 21 but the failure of the Borrower to receive such copy shall not affect on any way the service of such process as aforesaid. The foregoing, however, shall not limit the right of the Lender to serve process in any other manner permitted by law or to bring any legal action or proceeding or to obtain execution of judgment in any other jurisdiction, including without limitation X Country. The Borrower further agrees that, to the extent permitted by law, final judgment against it in any such action or proceeding shall be conclusive and may be enforced in any other jurisdiction within or outside Y Country by suit on the judgment, a certified or exemplified copy of which shall be conclusive evidence of the fact and of the amount of its indebtedness.

) 본건 계약서 및 약속어음과 관련하여 발생하는 다툼의 해결은 대주가 선택하는 법원의 非專屬관할(non-exclusive jurisdiction)에 속한다고 규정하고 있다.

) 차주는 관할법원의 구역에 거주하는 대리인을 送達受領人으로 지정하여 소송의 원활한 진행을 도모하여야 한다.

) 借主는 분쟁의 해결에 있어서 그에 대한 최종판결이 確定的이고, 어느 나라에서든지 당해 판결에 대한 재판을 청구하여 이를 執行할 수 있다는 데 동의하고 있다.

(B) The Borrower hereby waives any right it may have under the laws of any jurisdiction to commence by publication any legal action or proceeding with respect to this Agreement or the Promissory Note.

) 차주가 公示송달·최고에 대한 청구권을 포기한다는 내용이다.

(C)  The Borrower hereby irrevocably waives any objection which it may now or hereafter have to the laying of the venue of any suit, action or proceeding arising out of or relating to this Agreement, or any of the Promissory Note in New York, and hereby further irrevocably waives any claim that New York is not a convenient forum for any such suit, action or proceeding.

21.  Notices

Any notice required or permitted to be given hereunder shall be in writing and shall be (i) personally delivered; (ii) transmitted by postage prepaid mail or airmail, if international, or (iii) transmitted by telex or telefax to the parties as follows, as elected by the party giving such notice:

To the Borrower:

To the Lender:

The date of any notice or other communication hereunder shall be deemed to be (i) the date of receipt if delivered personally, (ii) the date ten (10) days after posting if transmitted by mail or (iii) the date of transmission with confirmed answerback if transmitted by telex or telefax, whichever shall first occur, provided, that any notice to be given to the Lender shall be effective only when received by the Lender. Any party may change its address for the purposes hereof by written notice to the other.

) 通知의 효력발생 시기에 관하여는 到達주의를 원칙으로 하되, 郵便인 경우에는 우송후 10일, 텔렉스나 팩스는 착신(텔렉스의 경우 Answerback, 팩스의 경우 受信확인 메시지)을 확인한 후로 하였다. 특히 대주에 대한 통지는 대주가 이를 수령한 때 유효하다고 약정하고 있다.

IN WITNESS WHEREOF, the parties hereto have caused this Agreement to be executed by their respective duly authorized representatives as of the day and year first written above.

) 末尾문언(testimonium clause)은 본 계약서의 유효한 체결을 증명하기 위하여 양 당사자(그의 대리인)가 이에 서명 또는 기명날인(捺印證書의 경우)하였다는 내용으로 되어 있다.

Borrower:

By

Name:

Title:

Lender:

By

Name:

Title:

Exhibit A :  Notice of Drawdown [생 략]

)  계약서의 부속서류에는 Schedule(계약서 본문의 내용을 보완하는 별표·명세표), Exhibit(본문에서 언급된 일정한 양식의 별지 문서), Annex(본문과 관련된 부속서류), Appendix(부록으로 첨부된 별개의 문서) 등이 있는데 달리 정함이 없는 한 본 계약서의 일부를 구성한다. 일반적으로 Loan Agreement의 Exhibit로는 인출통지서, 약속어음, 법률의견서를 첨부하게 된다.

Exhibit B

Promissory Note

) 約束어음은 표제 또는 어음면에 □Promissory Note□라는 표시가 있어야 한다.

Date: ( Date of initial Drawdown )

) 영미법상 어음要件은 아니지만 발행일, 발행지, 어음번호, 어음금액을 기재하는 것이 보통이다.

Amount: ( Amount of Commitment )

For value received, XYZ Corp. (the "Borrower"), unconditionally promises to pay to the order of ABC Bank (the "Lender"), for its account no. X12345, at ABC Bank, New York, the principal sum of United States Dollars Ten Million (US$10,000,000) or such lesser amount as may be advanced by the Lender and endorsed below, pursuant to the terms of a loan agreement dated as of September 5, 1996 between the Borrower and the Lender (the "Loan Agreement"), to which reference is hereby made and which is incorporated herein by reference, in ten (10) equal (or as nearly equal as possible) semi-annual installments on the Repayment Dates (as defined in the Loan Agreement). Terms not defined herein have the meanings set forth in the Loan Agreement.

) 어음행위자가 對價를 받고 有償으로 본건 어음행위를 하였음을 의미한다.

) 無條件으로 지급약속을 하는 것이며 □subject to or governed by other agreement□ 등의 문구가 있으면 무효가 된다.

) 약속어음의 유통성(negotiability)을 보장하는 문구로서 □Pay to A, or order□라고도 한다.

) 본건 어음금의 지급지 및 지급통화를 기재한다.

) 어음금액은 일정 금액(certain amount)이거나 만기 전에 일정한 방법(예: 이자계산 방법)으로 이를 확정할 수 있어야 한다.

) 본건 어음행위의 원인이 되는 계약관계(underlying agreement)를 가리킨다.

) 어음상에 정의되지 않은 용어는 대출 계약서에서 규정한 대로 의미를 갖지만 이 어음의 效力이 대출 계약서에 의존한다는 것은 아니다.

The Borrower further promises to pay interest to the Lender on the unpaid balance hereof until paid in full at the rates and in the manner in accordance with the provisions of the Loan Agreement.

The principal of and interest on this Note shall be payable in lawful money of the United States of America (New York Clearing House funds or such other Dollar funds as may be determined by the Lender to be customary for the settlement of international banking transactions) and without set-off or counterclaim, free and clear of and without deduction for any present or future taxes, restrictions or conditions of any nature. If the Borrower is required to make any such deduction or withholding from any such payment, the Borrower shall pay such additional amounts as are provided in the Loan Agreement.

) 원인이 되는 대출계약과 마찬가지로 원리금이 相計, 反訴, 각종 세금의 원천징수로 공제됨이 없이 지급되어야 한다는 문구이다.

) 만일 공제 또는 원천징수가 있는 경우에는 대출 계약에 따라 그러한 공제, 원천징수가 없었던 것만큼 해당금액을 추가부담(gross up)해야 한다.

In case an Event of Default shall occur, the principal of, and accrued interest on, this Note may be declared due and payable in the manner and with the effect provided in the Loan Agreement, presentment, demand, protest or notice of any kind being expressly waived by the Borrower except as provided in the Loan Agreement.

) 채무불이행 사유가 있는 때에는 차주가 期限利益을 상실(acceleration)하고 어음의 제시, 청구, 지급거절이나 통지 없이 대출 계약에 정한 방법으로 원리금을 즉시 지급해야 한다는 의미이다.

) 어음 소지인의 지급제시, 청구, 지급거절, 통지 등 어음채권의 보전절차를 면제함으로써 채권자의 권리행사를 용이하게 하는 것이 보통이다.

The Borrower hereby authorizes and empowers the Lender to acknowledge on its behalf by endorsement below the receipt by the Borrower of each Advance.

) 대주로부터 자금인출이 있을 때마다 차주가 이를 수령하였음을 확인하는 권한을 이 어음에 背書함으로써 대주에게 위임하고 있다.

This Note shall be governed by and interpreted in accordance with the laws of the State of New York, U.S.A., the place of payment hereunder.

) 어음거래의 준거법은 지급이 행하여지는 뉴욕 州法으로 하는 것이 바람직하다.

By

Name:

Title:

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Date of        Amount of        Principal of           Acknowledgement

Drawdown       Advance         Note to Date             of Borrower

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Exhibit C :  Drawdown Certificate [생 략]

4. 販賣代理店 계약

가. 契約의 특수성

판매대리점 계약(distribution agreement)은 해외에 영업망을 구축할 때 자주 체결하는 것으로 다음과 같은 견지에서 특별히 유의할 필요가 있다.

첫째, 거래의 목적에 따라 권리·의무가 조금씩 다른 유사한 형태의 국제거래 계약을 맺을 수 있다. 즉, 해외 영업망을 구축할 때 본사의 영향력이 미치는 정도에 따라 판매사무소, 독립대리점, 판매대리점, 프랜차이즈 등 진출형태를 달리 할 수 있다. 이 경우 販賣事務所는 공급자가 현지에서 사람을 고용하여 직접 물품을 판매하는 것이며, 獨立代理店(일명 □總販□이라고도 함)은 현지에 자본과 설비를 갖춘 대리인을 두고 물품을 판매하는 것이다. 판매대리점의 경우 현지 상인이 본사로부터 물품의 일정량을 구매하기로 하는 대신 배타적인 판매권을 부여받게 된다. 프랜차이즈는 본사에 일정한 대가를 지급하고 영업상의 노하우를 제공받아 상표·영업표지는 물론 점포의 외관, 업무방식까지 똑같이 하여 마치 본사가 점포를 낸 것처럼 하는 것이다. 프랜차이즈의 경우 본사가 제공하는 원재료를 사용해야 하는지 여부는 당사자간의 약정에 달려 있다.

둘째, 販賣代理店 계약은 어느 정도 시장지배력을 갖춘 공급자가 배타적인 판매권을 보장해 주는 대신 일정량 이상의 물품을 의무적으로 판매하게 하는 것이므로 진출국가에서 競爭法상의 규제를 받게 된다. 이와 같이 국제거래를 할 때에는 당사자간의 합의만으로 계약이 효력을 발생하는 것은 아니며 소비자보호, 환경보호 등 공법상의 규제를 받게 되지 않는지 유의하여야 한다.

나. 長·短點 비교

해외 영업망을 확보하기 위하여 많이 이용하는 위의 네 가지 방안은 각기 다음과 같은 장·단점을 갖고 있다.

① 판매대리점(distributor)

공급자로부터 일정 지역 내에서 특정 물품에 대한 배타적인 판매권을 부여받고 일정량을 의무적으로 구매한다. 판매대리점은 별도의 수수료를 지급하지 않으며 수입가격과 판매가격의 차액을 획득하게 된다.

② 독립대리점(independent agent)

공급자(본인)를 위하여 고객을 물색하고 고객의 주문을 본인에게 전달하며 본인을 대리하여 계약을 체결한다. 물품의 판매를 위해 자신의 자본과 비용으로 영업을 하지만, 거래되는 물품의 소유권은 본인에게 속하고 본인이 가격에 대한 통제력을 갖는다.

③ 판매사무소(commercial representative)

공급자에 의하여 현지에서 상업사용인으로 고용되어 그를 대리하여 물품을 판매한다. 물품 판매에 관한 대리권을 갖지만 임금을 받고 노무를 제공하는 데 불과하다.

④ 프랜차이즈(franchisee)

공급자(franchisor)로부터 물품뿐만 아니라 상호와 상표, 영업표지, 점포의 외관 및 내부장식 기타 영업 노하우를 제공받고 영업에 관한 지도를 받으며 그에 대하여 일정한 대가를 지급한다.

다. 販賣代理店 계약

) 徐憲濟, □國際去來法□ 1996, 345-353면 참조.

(1) 의 의

판매대리점 계약(distribution agreement)은 공급자(제조자, 수출상)가 판매능력·설비 등을 갖춘 판매대리점에 대하여 일정 지역내 특정 물품의 판매권을 부여하고 판매대리점은 그 물품의 일정량 이상 구매할 것을 약정하는 계약이다. 즉 판매권의 부여(sales concession)와 물품의 구매(purchase agreement)를 주된 내용으로 한다.

일반적으로 일정 지역 내에서 다른 판매대리점을 지정하지 않고 계약상대방에 대해서만 물품을 배타적으로 공급하기로 하는 總販 및 獨占的 계약(sole and exclusive agreement)의 형태로 체결하게 된다. 따라서 판매대리점은 일정 기간동안 안정적으로 특정 물품을 공급받고 그 지역내의 경쟁업자를 배제함으로써 독점이윤 및 시장지배력을 확보할 수 있으며, 공급자로서는 판매대리점을 통하여 새로운 시장을 개척할 수 있는 이점이 있다. 그러나 판매지역 내에서의 경쟁을 배제하는 결과를 초래하기 때문에 앞서 설명한 바와 같이 경쟁법의 규제를 받게 된다.

판매대리점 계약은 수출국의 제조업자가 해외시장의 판매대리점과 체결하는 것이 보통이지만 같은 수출국의 판매대리점과 체결하는 경우도 있다. 이러한 수출판매의 대리 또는 대행은 한국·일본에서 종합무역상사가 수행하고 있다.

(2) 法的 性格

판매대리점 계약은 공급자와 판매대리점 간에 일정 기간 지속적으로 효력을 갖는 계속적 계약이다. 이것은 나중에 체결되는 개별적인 계약에 적용되는 법적인 틀을 정하는 계약으로서 이에 입각하여 공급자와 판매대리점 간에 일정 물품에 대한 매매(수출) 계약이 체결된다. 판매대리점이 일정 기간 동안 공급자로부터 구매해야 할 물품의 수량과 가격을 정하는 경우가 많지만 당해 물품에 대한 매매계약이나 예약은 아니며 독점 판매권을 부여받은 판매대리점에 대해 의무를 부과하는 것에 불과하다.

판매대리점 계약에 의하여 공급자와 판매대리점간, 판매대리점과 고객간에 각각 거래관계가 형성되는데 공급자와 고객간에는 직접적인 거래관계가 존재하지 않는 점에서 독립대리점 계약과 구별된다.

(3) 주요 내용

(가) 대상 물품과 가격(goods and prices)

판매대리점에 대하여 독점적인 판매권을 부여하기 때문에 대상 물품을 특정할 필요가 있다. 일반적으로 계약서 附表(exhibit)에 대상 품목을 기재하는 바, 공급자가 그의 재량으로 일정 기간을 정하여 판매대리점에 통고함으로써 목록을 수시로 변경할 수 있다.

판매대리점 계약은 장기간에 걸쳐 이행되므로 가격결정의 기준을 구체적으로 명시하여야 한다. 일반적으로 당해 물품의 구매 주문이 승낙(매매계약의 체결)된 시점이나 물품 인도일의 가격을 기준으로 하게 된다. 통상 공급자의 생산비 또는 보관비의 FCA(운송인 인도조건) 가격에 특별포장비를 더한 금액으로 정한다. 공급자가 가격을 인상하고자 할 경우에는 미리 기한을 정하여 판매대리점에 통지하도록 한다.

만일 공급자가 동일 물품을 여러 지역의 판매대리점에 공급하는 경우에는 이들 고객에 대한 가격 중에서 가장 유리한 가격(最惠顧客가격, most favored customer price: MFC price)으로 공급받기로 한다는 조항을 포함하기도 한다.

(나) 판매지역(territory)

위와 마찬가지로 계약서 부표에 판매대리점이 독점적인 판매권을 보장받는 지역적인 범위를 특정한다. 공급자의 마케팅 전략에 따라 수입국 전역을 대상으로 하거나 동부, 서부 하는 식으로 몇 개로 분할하는 것이 보통이다.

판매지역에 대하여 판매대리점의 독점권이 인정되는 결과 공급자가 그 지역내 고객으로부터 직접 주문을 받은 경우에는 이를 판매대리점에게 이전하여야 한다. 다만, 공급자가 특정 고객에 대하여 직접 상품을 판매하는 경우에는 직할고객의 명단을 별표로 제시하여 판매대리점과의 충돌을 방지하도록 한다.

판매대리점은 관할지역 외에서 적극적인 판촉활동을 벌일 수 없을 뿐만 아니라 주문을 받은 경우에도 이를 공급자에게 이전하고 공급자가 요구할 경우에는 판매구역내 고객 명단을 작성하여 제공하여야 한다.

(다) 배타적인 구매와 판매(exclusive buying and selling)

판매대리점 계약의 특성상 상호간에 배타적인 구매권과 판매권을 인정하는 조항이 반드시 들어간다. 일반적으로 일정 기간 동안 구매해야 할 최소 물량을 쿼터 형태로 정하게 되나, 최고 판매량 이상으로 판매하지 못하게 하거나 최소 판매량에 미달할 경우 계약을 일방적으로 해지하는 것은 불공정 거래 행위가 될 것이다.

판매대리점은 공급자의 사전승인을 얻어 판매지역내 復대리점을 개설할 수 있으나 어떠한 경우에도 복대리점의 활동에 전적인 책임을 지며 그로 인하여 공급자가 손해를 입거나 비용을 부담하는 경우에는 이를 보상해야 한다.

(라) 판매활동(sales activity)

대상 물품의 판매는 원칙적으로 판매대리점의 소관이지만 공급자로서는 당해 물품의 판매를 촉진하기 위하여 판매대리점으로 하여금 물품에 대한 광고, 고객에 대한 판촉, 상시 판매인력 및 적정 재고의 유지, 공급자에 대한 시장정보의 제공, 애프터 서비스 등을 하게 하는 예가 많다.

또 판매대리점은 공급자가 제공하는 특정 물품을 배타적으로 판매하는 대신 그와 직접·간접으로 경쟁관계에 있는 상품을 제조·판매해서는 안될 것이다.

(마) 지적 재산권(industrial property)의 보호

공급자가 특정 물품과 관련하여 제공하는 정보는 공급자의 재산에 속하므로 계약이 종료될 때까지 그리고 일정 기간 동안 판매대리점에게 허용된 사항 외에는 공급자정보를 이용하지 않고 제3자에게 유출되지 않도록 해야 한다.

대상 물품과 관련된 상표를 현지에서 등록할 필요가 있을 때에는 공급자가 판매지역의 주무관청에 그의 비용으로 상표권의 등록 또는 인·허가 절차를 취하고 판매대리점은 이에 협력하여야 한다. 만일 상표·특허권 등 공급자의 지적 재산권이 침해당할 경우에는 이 사실을 공급자에게 알려야 하지만 소송의 제기는 공급자의 고유권한에 속하므로 판매대리점은 소송에 협력하기만 하면 된다.

(바) 조세 공과금(taxes)

판매대리점은 당해 물품과 관련된 조세, 관세, 수입예치금 기타 공과금에 대해 단독으로 책임을 지고 이를 지급하거나 공급자에게 변상하게 한다. 아울러 상품의 수입에 관해서는 판매대리점이 수입허가 기타 모든 절차를 책임지도록 한다.

(사) 계약의 종료(termination)

판매대리점 계약은 장기간에 걸친 계속적 계약관계로서 계약의 존속기간을 정할 필요가 있으나 판매대리점이 판매활동에 전념할 수 있도록 그 시기를 정하지 않고 계약을 종료시키는 방법만 정하는 것이 보통이다. 공급자와 판매대리점 양측이 언제든지 계약을 종료시킬 수 있도록 하되, 판매대리점에게 불리하지 않도록 공급자의 부당한 계약종료에 대해 기존 고객에 대한 보상 등 손해배상을 청구할 권리를 인정하는 것이 좋을 것이다.

계약이 당연히 종결되는 경우로는 ① 당사자 일방의 파산, 지급불능, 청산, 실질적인 영업양도 ② 불가항력적인 사태의 6개월 이상 지속 ③ 중대한 계약위반의 통지후 유예기간내 치유 곤란 ④ 판매대리점의 귀책사유로 인한 쿼터 불이행 등을 규정할 수 있을 것이다.

라. 競爭法上의 규제

(1) 競爭規制의 기준

제조자 또는 수출상이 판매대리점 등을 통해 어느 지역에 유통망을 구축할 때에는 경쟁자를 배제하고 독점권을 부여하는 동시에 상대방에게 여러 가지 제한을 부과하는 독점적 유통거래의 형태를 취하게 된다. 이를 경쟁의 垂直制限(vertical restraints)이라고 하는데 생산에서 소비에 이르는 유통단계에서의 가격 및 비가격 제한을 내용으로 한다. 따라서 각국의 독점규제법은 경쟁을 과도하게 제한하는 판매대리점 계약에 대하여 상세한 기준을 마련하고 이를 규제하고 있다.

특히 비가격 수직제한은 경쟁을 촉진하고 동시에 억제하는 측면이 있기 때문에 각국은 合理性의 원칙(rule of reason)을 적용하여 경쟁을 실질적으로 제한한다고 인정되는 경우에만 위법행위로서 이를 규제하는 것이 보통이다. 미국의 판례는 경쟁 제한적 거래행위에 대해 當然違法(per se illegal)이라는 태도를 보여 오다가 최근 들어 가격제한적 수직협정(再販賣價格 유지행위)에 대해서도 경쟁촉진적 효과가 인정되는 경우에는 합리성의 원칙을 적용하고 있다.

유럽연합(EU)에서는 독점적 유통거래가 역내 시장의 상호침투를 촉진하고 유통망을 개선하는 데 효과적이라고 보고 그 남용에 대해서만 규제하는 입장을 취하고 있다. 즉 독점적 유통거래에 대하여 EU 경쟁법(로마 조약 85조)의 적용을 면제받을 수 있는 包括免除 규정(Block Exemption Regulation)을 통해 그 기준과 조건을 상세히 규정하고 있다.

상기 EU 규정(Regulation No. 1983/83)에 의하면 공급자(수출상)가 판매대리점을 통하지 않고 고객들에게 직접 물품을 판매하지 못하게 하는 것; 판매대리점이 계약 물품과 경쟁관계에 있는 물품을 제조하거나 판매하지 못하게 하는 것; 다른 공급자로부터 재판매하기 위해 물품을 취득하지 못하게 하는 것; 소관지역 외에서 판촉활동을 하지 못하게 하는 것 등의 수직제한 관행은 금지된다.

(2) 우리나라의 경우

외국 기업이 우리나라에 판매대리점을 설치하는 경우에는 어떠한 규제를 받게 되는가. 우리나라 公正去來法은 국내 유통거래에 있어서의 비가격 수직제한에 대해 불공정 거래행위로서 규제를 가하고 가격제한적 수직협정은 재판매가격 유지행위로서 이를 규제하고 있다. 그러나 수직제한은 거래당사자간의 지위가 대등하지 않은 영역에서 발생하므로 각 영역별로 규제의 기준을 정하고 있다.

국제적인 유통거래에 있어서는 국제계약에 관한 법규를 적용하여 외국의 공급자들이 우월한 지위를 이용하여 불공정한 계약을 체결하는 것을 방지하고 국내수입자를 보호하게 된다. 우리나라 공정거래위원회도 계약기간 1년 이상의 輸入代理店 계약과 관련된 불공정 거래행위의 유형 및 기준을 상세히 정하여 고시하고 있다. 이에 위반할 경우에는 不公正한 거래행위로서 공정거래법 34조에 의한 시정조치와 34조의2에 의한 課徵金이 부과된다.

) 공정거래위원회 고시(제1997-23호), □국제계약상의 불공정거래행위 등의 유형 및 기준□, 1997.4.21.

수입대리점계약상의 불공정거래행위의 유형 및 기준

공정거래위원회고시 제1997-23호

수입대리점계약에 있어서 不公正거래행위 등에 해당하는 사항은 다음 각 호의 1과 같다. 불공정한 경우에 해당하는가의 여부는 그 내용뿐만 아니라 경쟁에 미치는 효과, 계약기간, 관련시장의 상황 등을 종합적으로 고려하여 결정한다(위의 고시 제8조).

1. 부품 등의 구입처 제한

외국사업자가 국내사업자로 하여금 계약제품의 부품 등을 외국사업자 또는 외국사업자가 지정하는 자로부터 구입하도록 하는 경우

<참고 : 공정한 경우>

ㅇ 외국사업자가 계약제품의 품질이나 성능 등의 보증을 위해 불가피하여 국내사업자로 하여금 계약제품의 부품 등을 외국사업자 또는 외국사업자가 지정하는 자로부터 구입하도록 하는 경우

ㅇ 국내사업자의 요청에 의해 외국사업자 또는 외국사업자가 지정하는 자가 계약제품의 부품 등을 국내사업자에게 공급하는 경우

2. 국내판매지역 제한 또는 거래상대방 제한

시장을 분할하려는 목적으로 외국사업자가 국내사업자의 국내판매지역을 제한하거나 외국사업자가 국내사업자로 하여금 외국사업자가 지정하는 자를 통해 계약제품을 판매하도록 하거나 외국사업자가 국내사업자의 판매(재판매) 가능 또는 금지상대방을 지정하는 경우

3. 거래수량 제한

외국사업자가 계약제품의 최고판매량을 설정하여 국내사업자로 하여금 그 이상 판매하지 못하게 하거나 외국사업자가 계약제품의 최소판매목표량 또는 금액을 설정하여 국내사업자가 이를 달성하지 못할 경우 외국사업자가 일방적으로 계약을 해지할 수 있는 경우

<참고 : 공정한 경우>

ㅇ 외국사업자가 계약제품의 최소판매목표량 또는 금액을 설정하여 강제하지 아니하는 경우

ㅇ 독점계약으로서 외국사업자가 계약제품의 최소판매목표량 또는 금액을 설정하고 국내사업자가 이를 달성하지 못할 경우 외국사업자가 非獨占계약으로 전환하는 경우

4. 거래방식 제한 및 판매(재판매)가격 지정

외국사업자가 일정한 거래방식을 지정하거나 외국사업자가 계약제품에 대한 판매가격 또는 재판매가격을 지정하는 경우

5. 경쟁제품 취급제한

비독점계약으로서 외국사업자가 국내사업자로 하여금 계약기간중 경쟁제품을 취급하지 못하도록 하거나(외국사업자의 사전동의 또는  승인을 받고 국내사업자로 하여금 경쟁제품을 취급하도록 하는 경우를 포함한다) 외국사업자가  국내사업자로 하여금 계약이 종료된 후 경쟁제품을 취급하지 못하도록 하는 경우

<참고 : 공정한 경우>

ㅇ 외국사업자가 국내사업자로 하여금 계약기간중 경쟁제품을 취급할 경우 외국사업자와 사전에 협의하도록 하는 경우

6. 병행수입의 방해

수입대리점업자 이외의 다른 사업자가 당해 외국사업자 이외의 자로부터 계약제품을 수입하는 것을 제한하는 경우

7. 광고·선전비 등의 부과

외국사업자가 계약제품에  대한 광고·선전비 등 판매촉진비의 규모를 과다하게 정하여 국내사업자로 하여금 지출하도록 하는 경우

8. 계약해지 또는 분쟁시의 규정

계약해지나 분쟁에 대한 중재규칙, 중재기관, 적용법률 등이 계약당사자 일방에게 불리하게 규정되는 경우

Ⅱ. 國際去來와 債權擔保

1. 討議 과제

- 국제거래시에도 物的담보를 우선적으로 취급하는가.

- 국제거래시에 이용할 수 있는 人的 담보에는 무엇이 있는가.

- Credit Derivatives가 보증으로 활용될 수 있는 근거는 무엇인가.

- 은행의 保證書는 保證신용장과 무엇이 다른가.

- □jointly□ □severally□ □jointly and severally□의 차이는.

- Letter of Guaranty와 Letter of Comfort는 무엇이 다른가.

- Negative Pledge는 예외없이 적용되는 원칙인가.

- 국제적인 프로젝트 파이낸스에서 주로 이용되는 담보취득 방법은 무엇인가.

국제거래에 있어서도 채무자의 信用이 취약한 경우 채권자는 채무의 이행을 확보하기 위한 각종 장치를 고안하게 마련이다. 금융거래의 경우에도 준거법과 現地 법제에서 허용하는 담보를 취득하게 된다.

통상 債權담보는 人的 담보와 物的 담보로 구분되는 바, 국제거래에 있어서는 주로 채무자의 변제능력을 바탕으로 신용거래를 하면서 다른 채권자와의 對等한 지위를 확보하기 위한 Negative Pledge 및 Pari Passu 조항을 두거나, 신용있는 제3자의 보증서 또는 보증신용장(standby L/C) 등 人的 담보를 요구하는 것이 보통이다.

국제거래에서는 物的 담보가 보조수단으로 이용된다. 왜냐하면 외국에 소재한 담보물건의 가치를 파악하고 관리하는 일이 힘들 뿐더러 담보거래에 따르는 국가간 법률의 경합으로 담보가치가 불안정하고 담보권을 실행하는 데 법적으로나 비용면에서 어려움이 많기 때문이다.

2. 約定에 의한 債權의 확보

가. Negative Pledge 조항

債權者는 채무자로 하여금 다른 채권자에 대하여 擔保제공하는 것을 금지함으로써 채권자로서의 優先的인 지위를 유지할 수 있다. 국제금융 거래에서는 채무자가 향후 그의 재산 위에 제3자를 위한 담보권을 설정하지 않겠다는 特約을 하게 하는 것이 보통인데, 이처럼 □……하지 않겠다□는 約束을 Negative Pledge라 한다. 예를 들면 □계약기간 동안 이 계약에 의한 대출금이 전부 상환될 때까지 借主 및 차주의 子會社는 현재 및 장래 소유하는 재산에 관하여 저당권, 담보권, 질권, 優先特權 기타 負擔을 설정하거나 이러한 부담을 설정하기 위한 행위를 하거나, 이들 재산을 양도하거나 이전하는 등의 행위를 하지 않겠다□는 식의 의무규정을 두는 것이다.

Negative Pledge 조항은 ① 계약상의 부담은 물론 租稅優先特權과 같이 법률로 설정되는 부담에 대해서도 적용된다. ② 借主의 채무뿐만 아니라 제3자의 채무를 담보하기 위해 차주의 재산에 설정된 담보권도 해당된다. ③ 명칭 여하에 불구하고 차주의 재산에 일체의 부담을 지우는 것을 금지한다.

여기서 주의할 점은 한 나라의 用語가 다른 나라에서는 전혀 다른 의미로 쓰일 수 있으므로 담보권을 나열할 때 망라적(catch-all)으로 담보의 효과를 갖는 모든 부담, 약속을 포함하여 규정해야 한다는 것이다(예: any mortgage, charge, pledge, lien or other encumbrance on assets or revenues). 形式은 담보가 아니지만 실질적으로는 담보에 해당하는 조건부 매매나 리스 거래도 다툼을 방지하기 위해 Negative Pledge에 포함하는 것이 바람직하다.

실제에 있어서는 借主의 영업활동에 지장을 주지 않도록 Negative Pledge 조항을 변형된 형태로 많이 활용하고 있다. 즉 ① 子會社의 범위를 제한해 채무자가 경영권을 지배하지 못하거나 사후에 인수한 회사를 제외하는 것 ② 법적으로 우선변제권이 있는 施工·修理業者의 우선특권(mechanic's lien)을 부담하는 경우 ③ 多數대주의 동의가 있는 경우 ④ 모든 대주에 대하여 동등하고 공평하게 담보를 제공키로 하는 경우 ⑤ 통상의 영업 과정에서 보유자산, 유가증권에 담보권이 설정되는 경우(예: L/C 결제은행이 화물을 담보로 취득; 선물거래시 證據金으로 제공한 유가증권에 담보 설정) ⑥ 담보가액이 少額(de minimis)인 경우에는 誓約조항을 위반한 관계로 디폴트 상태에 빠지지 않도록 例外를 인정하고 있다.

나. Pari Passu 조항

Negative Pledge에 비하여 보다 적극적인 의무를 借主에게 부과하는 것이 Pari Passu 조항이다. 이것은 借主가 제3자를 위하여 재산상의 부담을 제공할 때에는 채권자에 대하여도 그와 同等한 담보를 제공하도록 하는 것이다. 영국, 캐나다 등 기업의 자산을 浮動담보로 제공하는 나라에서는 外國의 채권자도 국내 채권자들과 동등한 지위를 확보할 수 있게 하는 의미 있는 조항이다.

예컨대 □이 계약에 의하여 借主가 부담하는 채무는 다른 일체의 일반 채무와 동등한 직접적이고 무조건적인 채무이다□ 라고 규정함으로써 借主의 재산을 강제적으로 분배할 때 다른 일반 채권자보다 불리한 취급을 받는 것을 방지하고 있다. 그러나 Pari Passu 조항은 借主가 장래 그의 재산에 담보권을 설정하는 것까지 금하는 것은 아니다.

실제로 차주가 Negative Pledge, Pari Passu 서약을 준수하고 있는지 조사하기란 쉽지 않다. 그러므로 계약서에 차주로 하여금 등기부 사본을 정기적으로 제출케 하여 이를 검사하거나, 借主의 임직원으로부터 따로 誓約을 받는 방법을 취한다. 거의 예외없이 차주가 Negative Pledge, Pari Passu 조항을 위반하는 것을 채무불이행 사유로 간주하여 이에 대한 구제절차를 두고 있다. 그렇다고 채권자에게 어떠한 직접적인 권리를 부여하는 것은 아니며 차주의 期限利益을 상실시키는 게 고작이다. Negative Pledge, Pari Passu 조항에 의하여 우선특권을 주장하거나 차주의 담보제공을 저지할 수 있는지 불확실하므로 담보로서의 가치는 宣言的인 효과뿐이라 하겠다.

다. 相計(set-off)

은행은 그의 지배하에 있는 預金과 기한이 도래한 예금주의 債務를 상계하는 것이 보통이다. 물론 예금주의 채무가 예금 청구권과 상호대립(mutuality)한 것이고 이미 변제기가 도래하고 집행가능할 것을 전제로 한다. 相計適狀이 있는 범위내에서 은행의 채권은 확실한 담보력을 갖는다고 할 수 있다.

국제금융 거래에 있어서는 貸主가 대출계약에 상계 조항을 두어 借主가 채무불이행에 빠졌을 때 대주에게 예탁된 차주의 예금 기타 자산에 대하여 表示通貨를 불문하고 상계할 수 있도록 特約을 맺어두는 예가 많다. 이때 예금을 받은 은행의 점포가 스스로 대출채권을 갖고 있다면 상호대립성에 있어서 아무 문제가 없다. 그러나 各支店이 서로 독립된 法的·會計上의 주체가 된다고 보는 美國에서는 특별한 주의를 요한다. 예금을 받은 점포가 대출실행 점포와 다를 때, 특히 海外점포인 경우에는 상계할 수 없다고 보기 때문이다. 이와 같이 상계요건이 충족되지 않을 경우에 대비하여 借主의 예금을 확보하고 있는 은행 점포가 貸出채권을 양수할 수 있게 하고 借主가 이에 동의하는 형식으로 계약을 맺어 두어야 할 것이다.

만일 예금주와 채무자가 동일한 지배관계에 속하는(under common control) 경우에도 相計가 허용되는지 문제된다. 예컨대 정부 자산을 운용하는 중앙은행의 해외자산과 전신전화사업을 영위하는 政府기업의 채무를 상계하는 것은 당해 정부의 행위로 인하여 채무불이행이 발생한 경우를 제외하고는 인정되지 않는 것이 원칙이다. 따라서 政情이 불안한 나라의 정부기관에 대출을 할 경우에는 그 나라 정부의 海外예금에 대하여 직접 상계를 할 수 있도록 당해 정부 또는 중앙은행으로부터 명시적인 보증 또는 약속을 받아놓을 필요가 있다.

요컨대 相計의 담보적 효력을 확보하기 위해서는 계약서에 상계할 수 있는 권리와 채권을 양도할 수 있는 권리를 명시적으로 규정해야 한다. 그리고 상호대립한 債權의 표시통화가 다른 경우에도 상계할 수 있게 하고 상계를 할 때 적용할 換率까지 규정해 놓아야 할 것이다.

3. 保證 및 類似保證

IMF 체제하에서 우리나라 국가 신인도의 하락은 외자조달의 길을 봉쇄하는 데 그치지 않고 국내 은행들의 보증능력까지 제한하고 있다. 최근 들어 국내 은행의 대외 지급보증은 국제거래에 대하여 보증을 서준 외국 유수 은행에 국내 은행이 副보증(counter guarantee)을 하는 방법이 주로 이용되고 있다. 이 경우 副보증인은 대외 보증의 범위내에서 보증인이 부담하는 신용 리스크를 전부 인수하게 된다.

일반적으로 국제거래에 있어서는 물적 담보가 보조수단에 그치는 경우가 많다. 왜냐하면 외국에 소재한 담보물건의 가치를 파악하고 관리하는 일이 힘들 뿐만 아니라 관련국간 법률의 저촉으로 담보가치가 불안정하고 담보권을 실행하는 데 절차나 비용면에서 많은 어려움이 따르기 때문이다. 따라서 프로젝트 파이낸스의 경우 외에는 물적 담보가 그다지 활용되지 않고 있다.

가. 보 증

국제거래에 있어서는 채무자의 변제능력을 바탕으로 신용거래를 하는 것이 원칙이나 신용이 취약한 경우에는 제3자(모회사 또는 은행)의 지급보증(L/G), 은행이 발급하는 보증신용장(미국에서는 standby L/C)을 징구한다. 즉 채무자 아닌 제3자의 책임재산을 추가하는 인적 담보에 속하는 것들이다.

모회사가 자회사의 단기 차입 또는 파생상품 거래에 관하여 거래상대방에게 지급보증이 아닌 일정한 보장을 하는 것은 컴포트 레터(letter of comfort)라고 한다. 모회사가 자회사에 대한 소유지배(ownership)를 확인하고 자회사의 금융거래와 관련하여 유동성의 유지 및 각종 지급채무의 이행을 보장(assure)하는 것이다. 문언 자체는 자회사에 대한 경영방침을 천명하는 것이므로 법적인 의미의 보증으로 보기 어렵지만 모회사가 대외신용을 고려하여 그 약속사항을 이행하지 않을 수 없는 경우에 그 범위에서 담보로서 기능하게 된다.

컴포트 레터보다 효과가 좀더 강력한 것으로서 미국에서는 CP, MTN 등을 발행할 때 발행자의 모회사에 대하여 킵-웰 약정서(keep-well agreement: KWA)를 요구하기도 한다. KWA는 모회사가 발행자를 지배하는 동안 그에 대한 적정 자본금의 유지, 유동성의 확보 등의 책임을 지게 하고 이것이 미흡할 때에는 채권자가 모회사에 대하여 직접 시정을 요구할 수 있게 한 것이다. 당해 채권의 신용을 평가하는 레이팅 기관은 보증에 준하는 효력을 인정하고 있다.

그리고 채무자를 위하여 각종 본드 형태의 지급보증서가 발급되고 있다. 예컨대 국제경쟁입찰에 있어서는 입찰참가자(bidder)로 하여금 의무를 이행하도록 하기 위해 보증금을 적립하게 하는데, 실제로는 은행이 발급하는 입찰보증서(bid bond: B-Bond)가 많이 이용된다. 계약이행 보증서(performance bond: P-Bond)는 건설공사에서 건설업자가 계약상의 의무를 이행하지 않을 경우에 위약금(통상 계약금액의 10% 내외)의 지급을 담보하는 것이다. 수출입 거래시 수출상의 선적불이행, 품질미달 등 계약상의 의무불이행에 대한 손해배상을 담보하는 것도 P-Bond이다.

하자 보증서(maintenance bond)는 일정 기간내에 시공업자가 공사 완공분에 대하여 하자를 보수하겠다는 약속의 담보조로 제출하는 것이다. 통상 P-Bond가 해제되는 시점에서 하자보증서로 갈음하게 된다. 끝으로 환급 보증서(refund bond)는 건설·용역계약에 있어서 발주처가 전도금 또는 착수금(advance or down payment)을 지급하는 경우 계약을 이행하지 못하면 되돌려 받기로 하고 그 환급을 담보하게 하는 것이다. 마찬가지로 관세환급보증서(clearance guarantee)는 수출입 거래에 있어서 관세를 미리 납부한 경우 수출입 거래를 이행하지 못하였을 때 이의 환급을 담보하기 위한 것이다.

그밖에 어음의 담보적 효력을 이용하여 제3자로 하여금 약속어음에 背書(endorsement)하게 하거나 환어음을 引受(acceptance)시키는 방법도 있다.

나. 獨立보증서와 保證신용장

(1) 독립보증서

국제금융시장에서 통용되는 대부분의 은행 지급보증서는 보증 문언에 □일정한 사유가 발생하였다는 주장과 함께 보증채무의 이행을 청구하는 대로 보증인이 이의없이 무조건적으로 보증금액을 지급할 것을 약속□하는 즉시지급(first demand guarantee) 조항을 두고 있다. 이러한 특약조항은 채권자의 입장에서 국제거래의 당사자들에게 적용되는 법제가 서로 다르고 채무자가 속한 나라의 외환관리법 기타 공법상의 규제조치로 인하여 야기되는 채권회수의 불확실성을 피하기 위한 것이다. 보증은행으로서도 채권자-채무자간의 원인관계에 따른 분쟁에 말려들 필요없이 구상권을 행사할 수 있도록 하기 위해 무조건적인 지급의무가 있는 독립보증서(independent guarantee)를 발급하고 있다. 독립적 보증은 특히 해외건설공사와 관련된 입찰보증, 선수금 환급보증, 이행보증 등에 많이 사용된다.

즉시지급 조항은 보증인이 주장할 수 있는 일체의 抗辯을 포기한다는 취지로 해석되는데, 신용장 개설은행의 책임과 비슷한 1차적인 채무부담 행위로 이해되고 있다. 이 조항이 있는 은행의 지급보증은 채권자와 채무자와의 거래로부터 독립된 것이므로 보증서에 기재된 대로 청구를 받은 이상 채권자-채무자간의 이유를 들어 이를 거절할 수 없다. 그렇다 하더라도 은행의 보증채무에 대하여 모두 독립성이 인정되는 것은 아니다. 보증서의 수익자가 보증채무의 독립추상성을 부당하게 남용하거나 사기성이 드러나 독립성을 더 이상 인정할 수 없는 경우에는 보증은행이 보증금의 지급을 거절할 수 있다. 우리 대법원에서도 □독립적 은행보증은 그 특성상 독립·추상성을 가지나, 신의성실의 원칙이나 권리남용 금지의 원칙의 적용까지 배제하는 것은 아니다□라고 판시한 바 있다(大判 1994.12.9 93다43873).

(2) 보증신용장

보증신용장은 상품거래와는 관계없이 마치 보증서(L/G)처럼 이용되는 경우가 많다. 예를 들어 B사의 요청에 의하여 X은행이 보증신용장을 발행하였다면 B사의 거래상대방이 B사의 채무불이행에 대하여 X은행 앞으로 신용장을 제시하였을 때 X은행은 그 금액을 지급해야 한다. 즉 보증신용장은 L/C 수익자가 상대방(개설의뢰인)이 계약상의 일정한 급부의무를 이행하지 않았다는 확인서(statement of non-performance)를 은행에 제출하면 발행은행은 이에 따른 지급을 하지 않으면 안된다.

보증신용장은 그 문언이 보증서와 매우 흡사하지만 신용장이므로 신용장 통일규칙의 적용을 받게 되며, 신용장 금액을 청구하려면 그에 기재된 서류를 함께 제출해야 한다는 점에서 차이가 있다. 보증서는 지급청구가 있으면 즉시 보증서 발급은행의 지급의무가 발생하고 다른 증명을 요하지 않는다. 미국 은행들은 연방은행법상 보증업무가 명시되지 않은 관계로 판례가 이를 權限外(ultra vires)의 행위로 보고 있으므로(no guarantee rule) 그 대신 보증신용장을 발급하는 것이 보편화되어 있다.

(3) 적용 규범

독립보증서에 대하여는 국제상업회의소(ICC)가 국제적으로 통용되는 독립적 보증서를 통일적으로 규율하기 위해 91년에 제정한 □요구불 보증에 관한 통일규칙□(Uniform Rules for Demand Guarantees: URDG)이 적용된다. 한편 보증신용장의 경우 ICC는 이것도 어디까지나 신용장에 속하는 이상 □화환신용장에 관한 통일규칙 및 관례□(Uniform Customs and Practice for Documentary Credits: UCP)가 적용되어야 한다고 본다.

그러나 유엔 산하기관으로서 국제상거래에 관한 통일법 운동을 펼치고 있는 유엔 국제거래법위원회(UNCITRAL)는 기능이 유사한 독립보증서와 보증신용장을 한 데 묶어 1995년 □독립보증서 및 보증신용장에 관한 유엔 협약□(Convention on Independent Guarantees and Stand-by Letters)을 제정하였다. 현재 이 협약에 가입한 나라가 몇 나라 밖에 되지 않아 발효되지 않고 있다. 물론 ICC의 통일규칙(URDG, UCP)은 거래당사자가 합의하는 경우에 한하여 적용되는 반면, UNCITRAL 협약은 조약이므로 이에 가입하는 나라에서는 국내법적인 효력을 갖는다는 차이가 있다.

다. 리스크 참가

리스크 참가(risk participation)는 보증과 비슷한 기능을 한다. 리스크 참가는 대상이 되는 여신(underlying credit)이 존재하지만 채무자(借主)와는 관계없이 채권자(대주)의 신용위험을 일부 또는 전부 인수한다는 점에 유의할 필요가 있다.

라. 크레딧 디리버티브

(1) 의 의

크레딧 디리버티브(credit derivatives)란 □금융자산 또는 현금흐름을 기초로 하여 채무불이행 사태(events of default)가 발생할 경우 그 대상자산(reference assets)이나 캐시플로의 만기까지 그 자산가치를 보전해주거나 당해 거래의 당사자를 대신하여 캐시플로를 실행하기로 하는 파생금융상품□을 말한다. 그 기능이 보증과 유사해 보이지만, 법적 성격은 파산 등 일정한 신용불안 사유(credit event)의 발생을 조건으로 손실을 보전해 주기로 하는 일종의 非典型계약이라고 할 수 있다.

그 명칭을 □디리버티브□라고 한 것은 기존 파생금융상품과 매우 유사한 형태를 취하고 있기 때문이다. 즉, 대출채권, 본드 등 기초가 되는 자산(underlying assets)과 관련된 일체의 가격변동을 그 매입자에게 전가[스왑]하거나, 행사가격을 정해 놓고 사전에 수수료를 지급한 후 행사가격에 도달했을 때 그 권리를 행사[옵션]한다. 다시 말해서 크레딧 디리버티브는 신용 리스크를 회피하기 위한 신종 금융상품이다.

(2) 크레딧 디리버티브의 종류

크레딧 디리버티브는 원래 신용 리스크 회피를 위해 만들어진 것으로 크레딧 스왑 또는 디폴트 옵션을 원형으로 한다. 이에 따라 여러 가지 변형된 크레딧 디리버티브 상품이 나오고 있는데, 은행에서는 주로 크레딧 디폴트 스왑(credit default swaps)과 토탈 리턴 스왑(total return swaps: TRS)을 이용하고 있고, 그밖에 익스포져 내지 유동성 관리의 목적에 따라 얼마든지 새로운 상품을 도입하기도 한다.

크레딧 디폴트 스왑은 대출채권 등 특정 자산의 보유자(protection buyer)가 디폴트로 인한 회수불능의 위험을 제3자(protection seller)에게 전가하는 스왑 계약이다. 여기서 자산 보유자(信用 리스크의 헤지를 필요로 하는 자)는 상대방에게 일정한 프리미엄을 지급하기로 약속하고, 대상자산에 대하여 미리 약정한 크레딧 이벤트가 발생하면 미리 결정한 금액을 지급받게 된다. 이러한 종류의 크레딧 디리버티브는 保證書 또는 保證신용장과 매우 유사하다.

크레딧 디폴트 스왑/옵션

만기까지 대상자산에 크레딧 이벤트가          대상자산에 크레딧 이벤트가

발생하지 않은 경우                            발생한 경우

□□□□□□□□□□□□□□□프리미엄□□□□□□□□□□□□□□     □□□□□□□□□□□□□□□          □□□□□□□□□□□□□□

□ 자산 보유자 □□□□□□□→□  상 대 방  □     □ 자산 보유자 □←□□□□□□□□□  상 대 방  □

□□□□□□□□□□□□□□□        □□□□□□□□□□□□□□     □□□□□□□□□□□□□□□약정금액의□□□□□□□□□□□□□□

원금↑ ↑이자                             원금× × 이자   지급

□  □                                      □  □

□□□□□□□□□□□□□□□                          □□□□□□□□□□□□□□□□

□ 대 상 자 산 □                          □ 대 상 자 산  □

□ (Loan,Bond) □                          □ (Loan, Bond) □

□□□□□□□□□□□□□□□                          □□□□□□□□□□□□□□□□

크레딧 디폴트 옵션은 자산 보유자가 신용 리스크 부분을 분리하여 제3자에게 전가한 것이다. 즉 상대방에게 보험료 성격의 프리미엄을 지급하고 디폴트 풋 옵션을 매입하였다가 당해 자산에 크레딧 이벤트가 발생하였을 때 옵션을 행사함으로써 상대방으로부터 약정한 금액을 지급받는다. 이 경우 크레딧 이벤트는 일반적으로 대상자산의 디폴트 사유와 같게 하는 것이 보통이다. 또 자산 보유자가 일정 금액(threshold amount) 이상 손실을 입은 경우에 한하여 지급받기로 하는 특약을 맺을 수도 있다.

SK증권과 J.P. 모건의 분쟁으로 크게 문제가 된 토탈 리턴 스왑(TRS)은 자산 보유자가 상대방으로부터 일정한 수익과 대상자산의 가치하락 위험에 따른 손실을 보장받는 대신 대상자산에서 발생하는 수익의 총액(total return) - 즉 대상자산의 계약금액에 시장가격이 오를 경우 그 상승분까지 합한 모든 금액을 지급하기로 하는 계약을 말한다. 상대방은 계약조건에 따라 자산 보유자의 조달 코스트(Libor／spread)에 대상자산의 가치가 하락할 경우 그 평가손을 더한 금액을 지급한다. 스왑 거래 유효기간중의 가격변동이 당사자간에 모두 정산되기 때문에 상대방은 그 기간중에 마치 대상자산을 소유하는 것과 마찬가지로 자산의 가격이 오르내리는 리스크와 리턴을 모두 취득하게 된다. 이러한 타입의 크레딧 디리버티브는 크레딧 디폴트 스왑과는 달리 대상자산의 디폴트 등 크레딧 이벤트가 발생하였다고 종료되지 않는다. 당사자가 대상자산의 만기까지 거래를 계속하기로 합의한 경우에는 대상자산의 크레딧 이벤트후의 가격을 토대로 크레딧 이벤트 후에 도래하는 지급기일에 계속하여 지급하면 된다.

토탈 리턴 스왑

대상자산에 관한

계약상의 지급액

□□□□□□□□□□□□□□□□／시장가치 증가분□□□□□□□□□□□□□□

□              □□□□□□□□□□□□□□□□→□            □

□ 자산  보유자 □                 □  상 대 방  □

□              □←□□□□□□□□□□□□□□□□            □

□□□□□□□□□□□□□□□□ 약정 변동금리／ □□□□□□□□□□□□□□

↑ ↑

원금 □  □ 이자  시장가치 감소분

□  □

□□□□□□□□□□□□□□□□

□ 대 상  자 산 □

□ (Loan, Bond) □

□□□□□□□□□□□□□□□□

론 포트폴리오 스왑(loan portfolio swaps)은 상업은행들이 대출채권 포트폴리오의 위험성을 낮추기 위해 빈번히 활용하고 있다. 이것은 대상자산의 하나인 바스켓(loan basket)의 리스크 및 리턴과 다른 바스켓의 리스크와 리턴을 서로 교환하는 것이다. 예컨대 A은행과 B은행이 각기 대기업과 중견기업에 대한 대출채권을 보유하고 있다고 하자. 만일 이들 은행이 대출대상 업종의 집중을 피하고 리스크를 낮추고자 한다면 대출금 잔액과 잔존기간이 비슷한 일부 대출채권의 캐시플로를 서로 맞바꿈으로써 그 목적을 달성할 수 있게 된다.

(3) 類似상품과의 비교

크레딧 디리버티브는 거래의 목적이나 기능이 金融保險(financial insurance) 또는 보증서 내지 보증신용장, 리스크 참가 거래와 매우 유사하지만, 어디까지나 스왑 내지 옵션의 형식을 취한다는 점에서 다른 상품과 차이가 있다. 따라서 계약서도 ISDA 마스터 계약서 및 부속서, 확인서에 의하고, 수수료는 자산 보유자가 상대방에게 직접 지급하는 것이 아니라 스왑 레이트 또는 옵션 프리미엄에 반영된다.

크레딧 디리버티브는 상대방의 지급의무가 크레딧 이벤트의 발생 여부에 달려 있기 때문에 의무의 성격이 보험과 비슷하게 □전부 아니면 전무□(all or nothing)이다. 그래서 크레딧 디리버티브에 따른 의무는 0과 1로 표시되는 □디지털□ 또는 □2분법적□(digital or binary)이라고 말하기도 한다.

다만, 保險은 보험업을 영위하기 위한 별도의 사업면허를 필요로 하고, 우발적인 리스크에 대하여 大數의 법칙을 응용한 합리적인 공동비축 제도라는 점에서 크레딧 디리버티브와 구별된다. 보험은 통계에 의한 합리적인 예측이 가능한 반면 크레딧 디리버티브는 크레딧 이벤트에 우연적인 요소가 크다는 점에서 오히려 도박에 가깝다고 할 수 있다.

일반 보증과 보증신용장은 보증채무가 주채무에 대한 附從性이 있느냐의 차이는 있지만, 주채무자의 부탁을 받은 보증인이 보증을 서고 보증채무를 이행한 다음 구상권을 행사하게 된다. 그러나 크레딧 디리버티브나 리스크 참가거래는 보증인이 드러나지 않은 채 거래가 이루어지므로 그 수수료를 자산 보유자 즉 債權者가 부담하는 것이 보통이고, 채권자로부터 당해 자산을 양도받지 않는 한 당연히 대위권을 행사할 수 없다.

크레딧 디리버티브는 리스크 참가 거래와 비교해 볼 때 융통성이 많은 것으로 평가된다. 리스크 참가 거래는 이미 확정되어 있는 대상자산의 조건에 구속될 뿐만 아니라 특정 리스크 참가자를 찾아야 한다는 점에서 상품으로서의 유연성이 부족하기 때문이다. 그렇지만 크레딧 디리버티브는 여러 차례 그 문제점이 노정되었듯이 국제금융시장에서의 정형화된 거래가 아니고 가격 결정이나 그에 내포된 危險性 판단에 있어 다툼의 소지가 많고 법적 효과가 불분명하다.

일례로 1996년과 97년 국내 일부 은행들은 외국은행들이 보유하고 있는 한국관련 채권을 대상으로 총 1억달러 규모의 디폴트 스왑에 투자하여 상당한 수수료 수입을 올릴 수 있었다. 그러나 IMF 사태로 이들 채권의 신용등급이 정크 본드 수준으로 하락하자 채권가액에 상당하는 優良등급의 유가증권을 담보로 제공한 결과 액면가액의 3-4%에 이르는 逆마진 손실을 부담한 것으로 알려졌다.

) 한국경제신문 1998.2.20자.

4. 物的 擔保

가. 종 류

국제거래에서는 物的 담보가 보조수단으로 이용되는 경우가 많다. 왜냐하면 외국에 소재한 담보물건(collateral)의 가치를 파악하고 관리하는 일이 힘들 뿐더러 담보거래에 따르는 국가간 법률의 경합으로 담보가치가 불안정하고 담보권을 실행하는 데 법적으로나 비용 면에서 어려움이 많기 때문이다. 특히 動産담보는 담보목적물을 제한하거나 담보권 실행절차를 까다롭게 하는 나라가 많다.

프로젝트 파이낸스에 있어서도 자금공여자는 프로젝트의 계속적인 수행과 협상력(bargaining power)의 확보를 위해 프로젝트 시설 등 物的 담보를 반드시 취득하고는 있으나 그 못지않게 안정적인 캐시플로를 확보하기 위한 각종 보증·보장계약(contractual devices)을 체결하는 데 중점을 두고 있다. 그러나 오늘날에는 교통·통신이 크게 발달하고 채권자 스스로 外國에 거점을 갖고 있는 경우가 많아 현지에서 물적 담보를 취득하고 관리하는 경향이 증대되고 있다.

나. 美國의 動産擔保제도

미국에서는 動産이나 재산적 가치가 있는 권리의 담보가치에 착안하여 이를 거래에 활용할 수 있게 하는 제도장치가 일찍부터 발달했다. 미국의 統一商法典(Uniform Commercial Code: UCC)은 동산 및 채권을 담보로 하는 각종 거래를 정형화하여 거래의 안전과 원활화를 도모하고 있다. 예컨대 자동차를 구입할 때 당해 자동차를 확실한 담보로 제공하고 구입대금을 융자받을 수 있다면 그만큼 자동차 구매를 촉진하는 것이 된다. 국경을 넘는 거래가 활발히 이루어지고 있는 오늘날 미국식 動産 담보제도는 立法例로서도 훌륭한 참고가 될 수 있을 것이다.

(1) 動産擔保의 설정

미국에서 담보의 목적이 되는 □物品□(goods)은 담보권 설정 당시에 이동가능(movable)한 물건 또는 부동산 정착물을 의미한다. 벌채 예정인 立木, 태어나지 않은 動物의 새끼, 성장중인 作物도 물품에 포함되나, 금전·權原증서·증권·債權·동산저당증권·무체재산권·채굴전의 광물(석유, 가스 포함)은 이에 포함되지 않는다.

物品은 다시 소비용품(consumer goods), 농산물(farm products), 재고자산(inventory), 설비(equipment)로 나뉘어지며(□9-109), 선박·항공기 등은 별도의 聯邦法에 의하여 당사자 및 제3자의 권리관계가 규율되므로 UCC가 적용되지 않는다(□9-104(a)). 상기 동산 외에 이들 동산을 매매, 교환, 회수, 처분하고 받는 代錢(proceeds) 예컨대 매매대금, 리스료, 보험금에 대하여도 UCC 규정에 의한 擔保權의 효력이 미친다(□9-306).

UCC에 의한 擔保權은 다음 세 가지 요건을 충족하여야 유효하게 발생한다(□9-203).

첫째, 채무자와 채권자 사이에 擔保權을 설정키로 하는 합의(security agreement)가 있을 것. 이 합의는 당사자의 姓名과 담보물에 관한 내용을 포함한다. 債權者가 담보물을 占有하는 경우에는 다툼의 소지가 많지 않으므로 구두 계약도 가능하나, 債務者가 점유를 계속하는 때에는 반드시 서면으로 작성하여 채무자가 이에 署名하여야 한다.

둘째, 채무자가 담보물에 대한 權利를 갖고 있을 것. 담보물에 대한 소유권(legal title) 또는 적어도 占有權 이상의 권리를 가져야 한다.

셋째, 가치 있는 對價(value)가 주어졌을 것. 채권자가 대출을 하거나 대출을 하겠다고 약속을 하는 등 계약상 충분한 約因이 제공되어야 한다. 과거의 채무를 위한 담보제공도 대가가 주어진 것으로 본다.

(2) 對抗要件

발생한 담보권이 대항요건을 갖추면 제3자에 대하여 우선권(priority)을 주장할 수 있다. 그러므로 미국에는 우리나라와 같은 동산의 善意取得(민법 □249)이 있을 수 없으나 정상적인 거래과정에서 물품을 매수한 자에 대하여는 그의 善意·惡意를 불문하고 담보권자의 追及權이 미치지 아니한다(UCC □9-307(1)).

이때 대항요건을 갖춘다(perfect)는 것은 채권자가 담보권을 갖고 있음을 公示(notice)하는 것을 뜻한다. 이를 위해 擔保權者는 다음 세 가지 방법(□□9-302, 304∼306) 중의 하나를 실행하여야 한다.

① 가장 일반적인 방법은 채권자, 채무자의 성명·주소, 담보물의 性狀을 기술한 金融明細書(financing statement)를 州法의 정하는 바에 따라 등록(filing)하는 것이다. 유효기간이 5년인 이 서류는 담보계약서(security agreement)와는 다른 별개의 서면이며 채무자가 서명을 하여야 한다. 그리고 담보물건이 作物이나 정착물인 경우에는 반드시 관련된 토지를 언급해야 한다.

② 담보물건을 占有(possession)하는 방법도 있다. 담보물건이 금전, 증권인 경우에는 반드시 이 방법에 의해야 하며, 담보물건이 有體物, 유통증권 또는 동산저당증서인 경우에는 이 방법을 선택할 수 있고, 무체재산권인 경우에는 占有에 의해서는 대항요건을 갖출 수 없고 반드시 금융명세서를 등기하여야 한다.

③ 영업용이 아닌 소비용품을 판매한 사람이 그 물건에 買受代金 담보권을 취득한 것만으로 바로 대항요건을 갖춘 것이 된다. 그러므로 소비용품의 매수대금 담보권은 등기할 필요가 없으나 자동차를 등록하자면 등기를 해야 한다. 또 對價를 지급하고 증권이나 유통증서(negotiable document) 위에 담보권을 취득하면 登記나 占有를 하지 않아도 21일 동안 잠정적으로 대항요건을 갖춘 것으로 본다.

다. 浮動擔保

부동담보(floating charge) 또는 流動담보란 英美法 국가에서 채무자가 目的物을 특정하지 않고 범위만 정하여 담보로 제공하는 것을 말한다. 우리나라에도 기업재산을 일괄하여 담보로 제공하는 工場抵當, 工場財團抵當의 제도가 있으나 이것도 기계·기구목록을 추가하는 식으로 목적물을 특정하지 않으면 안된다. 따라서 우리나라에서는 담보물을 특정하는 物權法定主義 원칙상 부동담보가 인정되지 않는다.

미국 UCC에서는 채무자가 현재 소유하는 動産 뿐만 아니라 장래 취득할 動産(after-acquired collateral)에 대하여도 擔保權을 설정할 수 있으며, 현재의 債權은 물론 장래 발생할 貸出채권(future advances)에 대하여도 담보할 수 있다고 규정하고 있다(□9-203). 담보권의 설정이 가능한 것이면 채무자의 모든 동산을 담보로 제공할 수 있으므로, 예컨대 在工品이 가공을 거쳐 완제품이 되면 제품 위에, 팔린 후에는 판매대금 또는 매출채권 위에 담보권이 존속하게 된다.

채무자는 通常의 영업과정(ordinary course of business)에서 담보물을 자유롭게 사용·처분할 수 있으나 그밖의 경우에는 이를 처분할 때 담보권자의 同意를 받아야 한다. 그러므로 통상의 영업과정에서 담보물을 취득한 자가 담보계약의 존재를 알았고 또 그 물건의 취득이 담보계약에 반하는 것을 알았던 경우에는 담보권자로부터 追及당할 수 있다. 채무자가 破産한 경우에도 파산신청전 90일 이내에 담보물을 취득하게 되면 破産法(Bankruptcy Reform Act □547)에 규정된, 이른바 다른 채권자를 해하는 偏頗행위(preference)로서 파산관재인에 의해 否認(avoidance) 당할 수 있음을 주의해야 한다.

한편 英國에서는 부동산, 영업권(goodwill)까지 대상으로 하므로, 예컨대 社債를 발행하는 회사는 증감변동하는 企業資産을 일괄하여 담보로 제공할 수 있고 재산을 자유롭게 처분할 수 있다. 이 경우 회사의 채무불이행이 있을 때 비로소 담보물건이 확정된다.

5. 프로젝트 파이낸스와 擔保

가. 프로젝트 리스크

프로젝트 파이낸스란 프로젝트의 事業性을 보고 자금을 대출하는 것으로서 당해 프로젝트에서 발생하는 현금흐름(cash flow)을 상환재원으로 하고 프로젝트 관련자산만을 담보로 취득하는 금융방식이다. 借主는 실질적으로 사업을 수행하는 스폰서가 아닌 당해 프로젝트의 실시를 위해 별도로 설립된 프로젝트 회사(special purpose vehicle: SPV)이다. 따라서 프로젝트가 실패로 끝나더라도 대주는 프로젝트 회사 및 당해 프로젝트 관련자산 외에는 원리금을 회수할 대상이 없다[non- or limited recourse].

요컨대 프로젝트는 자체적으로 상당한 現金의 收入이 예상되지만 막대한 자금이 소요되고 투자회임 기간이 길며 사업의 위험도가 큰(high risk-high return) 사업에 적합한 것으로 알려져 있다. 여기서 프로젝트 리스크란 예상 캐시플로에 영향을 미칠 수 있는 공사완공의 지연, 생산시설의 성능 미달, 제품 판매의 부진, 금리·환율의 변동, 現地政府(host country)의 공용수용, 환경문제의 발생 등 모든 사태를 총칭하는 것이다.

分野別 프로젝트 리스크의 程度

	교통시설	발전소	석유·가스·정유공장	광 업	수자원·폐기물처리시설
공사완성 리스크	상	중	중/상	상	중
기술적 리스크	중	중/상	중/상	중/상	하/중
시장 리스크	상	하	중	상	하
원료 공급자 리스크	하	하	중/상	중/상	하
생산물 구매자 리스크	하	중/상	하	하	중/상
금리·환율 리스크	하	상	하/중	하	상
관리·운영 리스크	중	하	하/중	상	하
정치적 리스크	상	상	중	중	중/상

자료: Banque Paribas, Project Financing, March 1997.

프로젝트 파이낸스 기법은 석유·가스·광물 등의 자원개발 사업, 고속도로·철도·교량·항만 등의 교통시설 및 통신시설과 같은 인프라 건설 사업, 발전소·정유공장·석유화학 플랜트 등 대형설비 사업에 많이 이용되고 있다. 종래 SOC 시설은 정부의 國庫사업으로 건설되었으나 예산이 부족한 아시아 개도국에서는 BOT (build-operate- transfer) 방식이 많이 활용되고 있다. 즉 민간사업자가 프로젝트 시설을 건설하여 일정기간 관리운영하면서 총사업비를 회수한 후 이를 정부에 기부채납하는 방식이 널리 이용된다. 프로젝트 파이낸스는 그밖에 호텔·카지노·스타디움 등 대형 위락시설 건설에도 활용되고 있다.

나. 分野別 리스크 對策

프로젝트 파이낸스의 성공적인 수행을 위해서는 상기 리스크에 대한 적절한 분산·경감책이 강구되어야 한다. 프로젝트 파이낸스에 있어서 貸主은행이 가장 유의해야 할 사항은 프로젝트 참가자들 간에 公正하게 리스크가 배분되어야 한다는 것이다. 원칙적으로 특정 프로젝트 리스크에 대하여 이를 통제하거나 영향력을 미칠 수 있고 또 그 비용을 부담하는 당사자가 떠안는 것이 합리적이다.

(1) 고속도로 등 交通施設 프로젝트

有料 高速道路를 프로젝트 파이낸스 기법을 도입하여 건설하는 경우 공사가 예정일에 준공되지 못하거나 공사비가 예상보다 더 지출(cost overrun)될 수 있으며[工事完成 리스크] 통행료가 비싸 교통량이 기대치에 미달하고[市場 리스크] 현지정부가 주민들의 반발을 의식, 통행료 조정에 소극적[政治的 리스크]일 가능성이 많다.

따라서 고속도로 건설에 있어서 토지의 매입, 최저 교통량의 확보 등은 현지 정부와의 실시협약을 통해 확실한 보장 내지 약속을 받아둘 필요가 있다. 또 사업시행자가 소정 기간내 총사업비를 회수할 수 있도록 통행료 외의 수입원으로 도로인접 토지에 주유소나 휴게소, 주택단지를 개발하는 등의 부대사업권을 부여하기도 한다.

(2) 發電所 프로젝트

발전소 건설에 있어서는 현지 전력회사에 장기 베이스로 전력판매 계약을 체결[生産物구매자 리스크]하는 것이 프로젝트 成敗의 관건이 되며, 가스 火力發電所의 경우 검증된 기술을 채택[기술적 리스크]하는 것이 중요하다.

그러나 건설회사, 현지 전력회사, 발전소 운영회사 등 프로젝트 참가자들로부터 확실한 보증 내지 보장을 받을 수 있다면 금융기관으로서는 가장 이상적인 프로젝트 파이낸스를 시행할 수 있다. 만일 프로젝트 참가자들과의 계약관계가 확실하고 시장 리스크가 문제되지 않는다면 장기 베이스로 금융지원을 할 수 있고 負債比率이 다소 높아도 무방할 것이다.

다만, 전력산업은 공익사업으로서 政府의 규제가 심한 편이므로[정치적 리스크] 民營化에 대비한 법적 장치를 강구할 필요가 있으며, 현지 송전설비를 이용하는 것에 대해서도 미리 양허를 받아놓아야 한다.

(3) 情報通信 프로젝트

최근 아시아 각국에서 활발히 전개되고 있는 通信網 확충에 있어서도 공사비가 추가로 소요될 수 있으며[공사완성 리스크], 동종업체와의 경쟁 심화, 통신접속율 저하 등으로 인하여 수입이 예상한 만큼 들어오지 않는[市場 리스크] 경우도 대비하여야 할 것이다.

(4) 石油化學 프로젝트

정유공장이나 석유화학공장은 생산제품을 안정적으로 판매할 수 있어야 하므로 長期 購買계약을 체결하거나 스폰서로 하여금 판매를 보장하게 한다. 제품 가격의 등락[미스매치-마진 리스크]이 예상되므로 원재료 구입 및 판매를 고려하여 일정한 공식에 의하여 가격을 책정하든가 스폰서로 하여금 높은 비율의 현금출자 및 增資를 의무화할 필요가 있다.

다. 프로젝트 파이낸스의 적용분야

프로젝트 파이낸스는 프로젝트를 추진하고자 하는 사업주가 직접 금융기관으로부터 대출을 받는 게 아니라, 프로젝트를 전담하는 회사(SPV)를 설립하고 프로젝트의 사업성을 바탕으로 SPV가 차주가 되어 자금지원을 받는 것이다. 따라서 위에서 설명한 것처럼 스폰서, 시공회사, 원재료 공급자, 생산물 구매자, 관리운영회사 등이 여러가지 계약의 형태(contractual devices)로 그 원리금 상환을 보장하는 구조를 취한다.

그러므로 프로젝트 파이낸스의 경험이 많은 先進銀行(Banque Paribas)의 예를 보면 이러한 기법을 적용할 수 있는 사업은 원칙적으로 다음의 要件을 갖추어야 한다.

- 內部收益率(IRR)이 원리금 상환을 커버할 수 있을 정도로 클 것. 프로젝트의 純收入이 당해년도 원리금 상환액을 어느 정도 충당할 수 있는지 보여주는 DSCR(debt service coverage ratio)가 최소한 100%를 넘어야 한다.

- 프로젝트 참가자들 사이에 리스크를 적정 분담(optimum allocation)할 것

- 금융기관이 수용할 수 있는 부채-자본비율(debt/equity ratio)을 유지할 것

- 稅金 혜택이 있을 것

- 會計上의 이점을 얻을 수 있을 것

- 프로젝트 시설재의 공급자가 輸出信用(export credit)을 이용할 수 있을 것

이러한 요건을 구비하면 아주 이상적인 프로젝트 파이낸스 적용대상이 되지만, 어떠한 프로젝트든지 스트럭쳐를 짜기에 따라서는 일응 적용이 가능하다고 본다. 美國에서는 심지어 교도소의 건설·운영까지도 민간업자에게 위탁하기도 한다.

예컨대 鐵鋼工場을 프로젝트 파이낸스 기법으로 건설할 수 있는가. 불가능하지는 않지만 매력적인 투자대상은 못되는 것으로 알려져 있다.

여기서 가장 중요한 것은 철강공장의 건설 및 운영에서 파생되는 리스크를 금융기관과 스폰서 기타 참가자간에 어떻게 나눌 것인가 하는 문제이다. 일반적으로 철강제품은 그 가격 및 수급사정이 景氣變動을 많이 타게 되어 시장 리스크가 매우 높게 마련이다. 따라서 장기 판매계약(offtake contract)에 의한 안정된 수입이 보장되지 않는 한 貸主의 입장에서는 철강공장(SPV)에 대하여 높은 수준의 출자 및 유동성을 요구할 수밖에 없다. 비록 금융기관이 철강공장의 건설·운영에 관여하여 경영효율을 제고한다 하더라도 이와 같이 막대한 현금을 쌓아두어야 한다면 사업을 추진하는 스폰서로서는 프로젝트 파이낸스를 이용하는 매력이 크게 감소할 것이다.

라. 프로젝트 파이낸스와 擔保취득

프로젝트 파이낸스는 기본적으로 프로젝트의 사업성을 보고 자금을 공여하는 것이지만 貸主의 입장에서는 프로젝트와 관련된 자산을 모두 담보로 취득할 필요가 있다. 프로젝트 관련 자산에 대하여 개별적으로 담보권을 실행하기 용이하지 않고 특히 담보물건이 公共財(예: 도로, 터널)인 경우에는 환가성이 없어 競賣 자체가 불가능하다. 그럼에도 대주가 프로젝트 관련 자산을 담보로 취득하는 것은 원리금을 회수할 수 없는 경우 스폰서의 프로젝트에 관한 권리를 상실시키고 貸主가 그 대신 프로젝트를 컨트롤할 수 있는 권리를 취득하기 위한 것이다.

프로젝트의 성격상 채무불이행이 있다고 해서 곧바로 담보를 換價처분하는 경우란 흔치 않다. 대주는 먼저 스폰서, 현지 정부와 프로젝트의 재건에 관하여 협상을 하는 것이 보통이다. 미리 충분한 담보를 취득함으로써 貸主는 다른 관계자에게 담보처분을 명분으로 再建방법에 관한 협상에서 교섭력을 강화할 수 있다.

대주는 다음과 같은 방법으로 프로젝트에 수반되는 資産 및 權利 일체를 담보로 취득하도록 한다.

(1) 抵當權 또는 質權의 취득

現地法上 인정되는 모든 擔保權을 취득한다. 프로젝트 소재국이 英美法系 담보제도를 채택하고 있다면 토지·건물·기계장치 등 주요 재산에 대하여 抵當權(mortgage)을 설정케 하고, 기타 재산에는 보완적으로 浮動담보를 설정하도록 한다. 제3자에 대한 對抗요건인 등기·등록을 필해야 함은 물론이다. 外國人 토지소유를 제한·금지하고 있는 나라에서는 저당권 설정에 신중을 기해야 한다.

(2) 契約의 양도

판매, 원료 공급, 시설의 관리·운영, 技術제공, 수송 등 프로젝트와 관련된 契約上의 권리를 양도받는다. 계약상대방의 승낙을 요하는지에 대하여 미리 조사할 필요가 있다. 債權양도의 승낙을 얻기가 어려우면 계약 전체의 신뢰성, 프로젝트 자체의 리스크 등을 종합적으로 고려하여 차주 권리의 일부만 양도받거나 변제금액의 범위내에서 이를 증권으로 갈음하는 등 대책을 마련한다.

(3) 事業權·發行株式의 양도

스폰서가 보유하는 사업권·발행주식을 담보로 취득하는 것은 당연하다. 만일 프로젝트 담보의 취득, 프로젝트 관련 계약의 양수만으로 충분하다고 판단하여 발행주식을 담보로 취득하지 않는 경우에는 프로젝트에 대한 인·허가가 차주 명의로 되어 있는 사정 등을 감안할 때 명의이전이나 株式의 양도를 둘러싸고 다툼이 생기기 쉽다는 점을 유의해야 한다.

(4) 附 保

프로젝트 건설·완성·가동중에 발생할 수 있는 事故危險을 커버하기 위해 가입가능한 손해보험 계약을 체결한다. 보험금의 사용방법에 대하여는 대주인 담보권자가 선택권을 갖는 것이 일반적이다. 개도국에서는 自國 보험회사와 보험계약을 체결하도록 요구하는 예가 많은데, 對外지급정지 등의 사태에 대비하여 보험금이 域外 에스크로 계정(escrow account)에 입금되도록 한다.

(5) 決濟委託計定의 설치

貸主는 프로젝트의 收入이 올바로 프로젝트 운영에 사용되는지 감시하고 만일의 경우 제3자가 이를 압류하거나 상계하는 것을 방지하기 위해 결제위탁(escrow) 계정을 설치한다. 생산물 구매자가 이 계정에 대금을 납입하면 대주가 지정하는 은행이 受託者(trustee)로서 일정한 조건에 따라 계정을 관리하는 것이다. 대주가 지정한 은행은 그 대리인으로서 이를 수탁·관리하면서 차입금의 변제기간이 도래하였을 때 대주에 대한 원리금 상환에 충당하고 나머지는 판매자에게 지급한다.

미국의 경우 에스크로 계정에 예탁된 자금은 信託基金으로서의 성격을 가지므로 수탁자인 은행은 예탁금 위에 커먼로上의 소유권(legal title)을 취득하며 예탁자(借主)의 다른 채권자는 그 예치금을 압류할 수 없다. 또한 수탁자는 수익자(貸主)에 대한 채권이 있더라도 에스크로 계정의 예치금에 대하여 상계할 수 없다.

Ⅲ. 信用狀 거래와 求償貿易

1. 事例 연구

동남 인터내셔날社는 1990년 6월 16일 중국의 오금공사와 北韓産 시멘트 2만 톤의 수입계약을 체결하고 K은행에 신용장 개설을 의뢰하였다. 이에 K은행은 10월 6일 오금공사를 수익자로 하는 취소불능 화환신용장을 개설하면서 신용장 대금의 결제에는 K은행의 지시식으로 발행된 本船적재 해상선하증권 2통 등 일정한 서류를 신용장 유효기일 이내에, 운송서류의 발행일자로부터 15일 이내 제시할 것을 조건으로 하였다. 그리고 신용장 거래는 ICC 신용장통일규칙(UCP)을 따르기로 하였다.

통지은행인 중국은행은 10월 8일 오금공사에 신용장 개설을 통지하였으나 오금공사가 화물을 선적할 배를 구하기 어렵다며 선적만료일의 연기를 요청해 옴에 따라 동남측은 10월 13일 선적만료일은 1990년 11월 15일, 신용장 유효기간은 11월 30일로 각각 변경하였다. 그후 오금공사는 그 계열사인 동방무역공사에 수정된 신용장을 양도하고, 동방무역공사는 홍콩 소재 토호 해운의 선박을 용선하여 1990년 11월 15일에야 남포항에서 시멘트 선적을 시작, 11월 24일 선적을 마친 후 11월 27일 부산항에 화물을 도착시킬 수 있었다.

그 사이 동남측은 동방무역공사에 대해 시멘트 수입계약의 해제를 통보하고 토호 해운에 대해서는 날짜를 소급한 어떠한 선하증권도 발급해서는 안된다고 텔렉스를 보내는 한편 K은행에 이러한 사정을 알리고 신용장 대금의 결제를 중지해 줄 것을 요구하였다. 그럼에도 동방무역공사는 11월 23일 동남측에 선하증권상의 선적일자를 소급하여 대금을 청구하겠다는 텔렉스를 보낸 후 11월 24일 토호 해운으로부터 1990년 11월 15일자로 시멘트를 수령하였다는 내용의 受取선하증권 2통을 발급 받은 후 선하증권에 □AS AGENT□라 표시하고 □ON BOARD 15/NOV/1990□이라고 임의로 기재하였다.

동남측은 11월 26일 동방무역공사에 대하여 재차 시멘트 인수를 거절한다는 텔렉스를 보내는 한편 K은행앞으로 동방무역공사의 11월 23일자 텔렉스를 제시하면서 결제은행에 대한 신용장 대금 지급정지 지시를 요청하였다. 동남측은 11월 27일 북한산 시멘트가 부산항에 도착하자 K은행에 이 사실을 알리면서 거듭 신용장 대금의 지급정지 요청을 하고, 11월 30일 토호 해운에서 보내 온 선하증권 사본을 입수한 다음 12월 1일 K은행에 직접 찾아가 이들 수취선하증권이 신용장 조건과 일치하지 않을 뿐더러 만일 중국의 매입은행으로부터 本船 적재일자가 1990년 11월 15일 이전으로 소급 기재된 船積선하증권이 송부되어 오더라도 이는 위조된 것이 명백하므로 그 인수를 거절하고 대금지급을 중지해 줄 것을 요청하였다.

그런데 중국은행은 1990년 11월 28일 동방무역공사로부터 선하증권 2통, K은행을 지급인으로 하는 일람출급 환어음을 비롯한 신용장에서 요구하는 서류들을 매입한 다음 12월 1일 결제은행인 미국의 뱅커스 트러스트 은행에 신용장 매입대금의 상환을 청구하였다. 이에 뱅커스 트러스트는 12월 4일 K은행 계정에서 중국은행 계정으로 59만 달러를 이체하여 신용장 결제를 끝마쳤다. K은행은 12월 4일 중국은행으로부터 선적서류 일체를 송부받고 동남측이 말한 대로 선하증권이 위조된 것임을 확인하였으나 결제은행인 뱅커스 트러스트에 이 사실을 즉각 통지하지 않았다. 그리고 뱅커스 트러스트가 신용장 대금 결제를 마친 후 이 사실을 알리는 텔렉스를 K은행에 보내 왔으나 담당직원은 이를 간과한 채 중국은행으로부터 송부받은 선적서류가 위조되었다 하여 12월 10일 중국은행 앞으로 선적서류의 인수 및 대급지급을 거절한다는 텔렉스를 보냈다. K은행은 동남측에 대하여 신용장 대금의 반환을 요구할 수 있는가.

2. 信用狀 詐欺 대책

신용장(L/C)이란 상대방의 신용을 잘 알지 못하는 거래 당사자 사이에 은행이 개입하여 대금 지급을 확실하게 해주는 거래방식이다. 신용장 개설은행이나 매입은행은 신용장 조건에 부합하는 서류를 제출 받으면 대금을 지급해야 한다. 그러므로 은행에 선하증권 등 부대서류를 제출하는 측은 이를 위조·변조해서라도 신용장 대금을 지급 받으려 하기 쉽다. 이러한 신용장 사기에 은행이 말려들지 않기 위해서는 무엇을 주의해야 하는지 최신 대법원판례(大判 1993.12.24 93다15632)를 중심으로 알아보기로 한다.

신용장 사기는 수출상이 처음부터 고의적으로 주문과는 다른 품질이 떨어지는 상품을 수출하거나 서류를 위조·변조하여 은행으로부터 신용장 대금을 받아내는 것이다. 그런데 신용장의 특성상 서류가 신용장 기재사항과 일치하기만 하면 설령 신용장 개설을 의뢰한 고객이 물량 부족, 품질 미달, 선적기일 위반 등 詐欺를 주장한다고 해도 은행은 대금지급을 거절할 수 없게 되어 있다.

위 사건의 신용장 거래는 국제상업회의소(ICC)가 제정한 신용장통일규칙(UCP: 본고는 93년판 ICC Publication No.500을 기준으로 함)이 적용하기로 하였는데 관련된 UCP 규정은 보면 다음과 같다.

UCP 제13조 (서류심사의 기준)

a. 은행은 신용장에 명시된 모든 서류를 상당한 주의를 기울여 심사하여 문면상 신용장 조건과 일치하는지 검토하여야 한다. 명시된 서류가 문면상 신용장 조건과 일치하는지 여부는 UCP에 반영된 국제 표준은행관행(international standard banking practice)에 의하여 결정한다. 또한 제출된 서류 상호간에 문면상 일치하지 않으면 그러한 서류는 신용장 조건과□ 일치하지 않는 것으로 간주한다. 은행은 신용장에서 요구하지 않는 서류는 심사하지 않는다. 은행이 그러한 서류를 접수한 경우 그것을 제출한 자에게 반려하거나 책임을 지지 않고 이첩한다.

신용장 서류의 위조에 관하여 UCP에 규정이 없으면 이를 어떻게 처리할 것인가. 국제적으로 표준화되어 있는 은행관행이 있다면 이를 따르면 되겠지만, 자기 은행의 업무처리 방식대로 해도 무방한가. 선진 외국은행들의 신용장 처리관행이 국제적으로 표준화되어 있다고 말할 수 있는가. 또 이것은 누가 입증해야 하는가 등의 의문이 생긴다.

가. 미국 UCC의 경우

국제 표준은행관행을 알아보기 위해 미국 은행들은 신용장 사기를 어떻게 처리하는지 알아보기로 하자. 만일 위 사건이 미국 뉴욕 법정에서 다뤄진다면 당사자가 따르기로 한 상기 UCP의 규정만으로는 뚜렷한 결론이 나오지 않으므로 미국 통일상법(NY UCC □5-114)을 적용하게 될 것이다. 그 이유는 UCP에 규정이 없으면 뉴욕주의 判例法을 따라야 하는데 UCC는 이러한 판례법을 토대로 만들어진 것이므로 UCC를 적용할 수 있다고 보기 때문이다.

사실 신용장 사기 사건에 있어서는 UCP에 명문의 규정이 없어 UCC(현재 Article 5의 개정작업이 끝나고 주별로 입법화 진행중임)에 의존하는 외에는 합리적인 대안이 없는 실정이다.

뉴욕주 UCC 제5-114조 (신용장 개설은행의 의무와 권리, 변상 청구권)

(1) 개설은행은 상품 또는 서류가 매매 계약과 일치하는지 여부와 관계없이 신용장 조건과 일치하는 換어음에 대하여 어음금을 지급하여야 한다. 개설은행은 모든 서류가 은행에 만족스러워야 한다는 조건을 추가함으로써 지급의무를 면할 수 없으나, 특별한 서류는 완전하게 갖추어지도록 요구할 수 있다.

(2) 다른 합의가 없는 한 서류가 표면상으로는 신용장의 조건과 일치해 보이더라도 필요한 서류가 위조 또는 허위로 작성되었거나 거래상의 사기가 개재되어 있을 때:

(a) 개설은행은 매입은행 또는 다른 어음 소지인이 선의취득자로서 換어음을 수취한 경우에는 그 환어음에 대하여 지급하여야 한다.

(b) 그밖의 경우 의뢰인이 사기, 위조 또는 표면상으로 뚜렷하지 않은 하자를 통지해 오더라도 개설은행은 선의로써 환어음을 지급할 수 있으나 관할 법원은 그 지급을 금지(enjoin)시킬 수 있다.

(3) 다른 합의가 없는 한 환어음에 대하여 지급을 한 개설은행은 즉시 변상을 받을 수 있다.

요컨대 미국 법에서는 □신용장 관련서류가 매매 계약과 일치하는지 여부와 관계없이 신용장 조건과 일치하는 환어음에 대하여 어음금을 지급하여야 한다□ 하여 원칙적으로 신용장의 독립추상성을 선언하고 다음 몇 가지의 예외를 인정하고 있다. 다만, 이러한 사유가 있는 경우에도 매입은행 또는 제3자가 선의취득자로서 환어음을 수취한 경우에는 신용장 대금을 지급해야 할 것이다.

첫째, 당사자간에 다른 합의가 있었다면 신용장 개설은행은 그 내용을 확인한 후 이에 따르면 된다.  둘째, 관련서류가 위조되었거나(forged) 사기적인(fraudulent) 경우에는 신용장 대금을 지급하지 않아도 된다. 예컨대 정당한 권한 없이 서류를 작성하거나(위조), 진정하게 성립된 서류에 권한없이 변경을 가하는 것(변조)은 물론 고의로 사실과 다른 서류를 작성(허위표시)하는 것도 이에 해당한다.

셋째, 거래상의 사기(fraud in the transaction), 예컨대 양모를 수입하기로 하고 신용장을 개설하였으나 선적된 화물은 쓰레기나 다름없었고 개설은행이 이러한 사실을 알고 있었던 경우와 같이 거래상으로 수익자의 사기가 명백히 드러난 경우에도 신용장 대금을 지급해서는 안된다. 이 법리는 은행이 부정한 거래임을 알면서도 수입상으로 하여금 사기적인 수출상에게 대금을 지급케 하는 것은 불공평하다는 카도조 판사의 少數의견(Sztejn v. Schroder Banking Corp. 1941)이 定說로 굳어지면서 법원에서 널리 인정되었다.

나. 事例의 해설

위의 사안을 보면 중국의 동방무역공사가 선적서류를 위조한 것이 명백히 드러나 신용장 대금이 지급될 수 없었다. 그러나 이미 신용장 대금의 결제가 끝난 마당에 K은행으로서는 동남 인터내셔날을 상대로 대여금 반환청구 소송을 제기하는 외에는 대안이 없었다.

대법원은 이 사건에서 □신용장 개설은행은 상당한 주의로서 그 선적서류가 문면상 신용장의 조건과 일치하는지 여부만 확인하면 되고 그 선적서류에 대한 실질적 심사의무를 부담하지는 아니하나(UCP □13), 그 선적서류의 문면 자체에 하자가 있거나 또는 그 선적서류가 위조된 문서라는 사실을 사전에 알았거나 위조된 문서라고 의심할 만한 충분한 이유가 있는 경우에는 그 신용장 대금을 지급하여서는 안된다□고 하면서 K은행의 업무처리에 관하여 다음 사항을 지적하였다.

첫째, K은행이 수령한 선하증권에는 그 선박명이 기재되어 있지 않고, 本船적재의 표시에 대하여 UCP 제23조에서 요구하는 운송인인 토호 해운이나 그 대리인의 정식 또는 약식서명이 없으므로 그 문면상 하자가 있었음에도 K은행은 이를 발견하지 못했다.

둘째, K은행은 선하증권을 송부받기 전에 동남측으로부터 동방무역공사 및 토호 해운과 동남 인터내셔날 간에 주고받은 텔렉스, 위조되기 전의 선하증권 사본을 제시받아 그 선하증권이 위조될 수 있으리라는 점을 사전에 알았음에도 이를 간과하였다.

셋째, 1990년 12월 4일 중국의 매입은행인 중국은행으로부터 선적서류 일체를 송부받아 위조 사실을 확정적으로 알았다고 할 것임에도 그 즉시 결제은행인 미국의 뱅커스 트러스트에 연락하여 지급정지 등 필요한 조치를 취하지 않았다.

요컨대 대법원은 □K은행이 신용장 개설은행으로서 선적서류가 위조된 것임을 인식한 이상 선적서류의 인수 및 대금지급을 거절함이 마땅하고, 그러한 사실을 알고서도 대금을 결제하는 것은 신의성실의 원칙(민법 □2)에 위배된다□고 판단한 것이다.

이 사건에서 K은행측은 어디까지나 국제 표준은행관행에 따라 신용장을 처리하였음을 주장하였다. 즉 매입은행인 중국은행이 선적서류를 네고할 당시 심사의무를 제대로 이행하였으므로 개설은행으로서는 당연히 그 매입대금을 상환할 의무가 있고, 또 결제은행인 뱅커스 트러스트가 중국은행의 신용장 대금 상환청구에 따라 신용장 대금을 결제한 것은 K은행과 뱅커스 트러스트간의 포괄적 자금결제 수권계약에 기하여 적법하게 행해진 것이므로 K은행의 선적서류 심사의무 이행과는 관계없이 유효함을 강조했다.

이에 대하여 법원은 □UCP 제13조에 의하면 신용장 개설은행이 매입은행으로부터 선적서류 등을 송부받은 후 문면상 신용장 조건과 일치하지 않는 것으로 생각하는 경우에는 그 수리를 거절하기로 결정할 수 있으며, 매입은행에게 이를 지체없이 통고한 후 이미 상환이 이루어진 경우에는 그 상환대금의 반환을 청구할 권리를 가진다 할 것이므로 중국은행이 선적서류의 매입시 심사의무를 제대로 이행하였는가의 여부는 K은행이 송부되어 온 선적서류의 심사의무를 제대로 이행하였는지 여부의 판단에 아무런 영향을 미치지 아니한다□고 설시하였다. 또한 뱅커스 트러스트의 신용장 대금 결제는 K은행과 뱅커스 트러스트의 내부적인 신용장 대금 결제의 수권관계에 지나지 않으므로 K은행이 선적서류를 제대로 심사하였는지의 여부의 판단에 아무런 영향이 없다고 지적하였다.

다. 銀行實務上 유의할 점

위에 소개한 대법원 판례는 미국 UCC 제5-114조와 같은 우리 법규정이 없음에도 신용장의 독립추상성에 대한 例外 기준을 명확히 적시한 좋은 선례라고 생각된다.

그러므로 은행의 신용장 담당자는 일단 UCP 규정에 따라 상당한 주의를 기울여 선적서류가 문면상 신용장 조건과 일치하는지 여부만 확인하면 되고 실질적 심사의무를 부담하지 않는다.

다만, □그 서류의 문면 자체에 하자가 있거나 또는 서류가 위조된 문서라는 사실을 사전에 알았거나 위조된 문서라고 의심할 만한 충분한 이유가 있는 경우□에는 그 신용장 대금을 지급하여서는 안된다. 여기서 서류 문면 자체의 하자란 거래관행상 또는 당사자가 예정한 기재사항이 누락되어 있거나 사실과 다르게 기재되어 있는 것이고, □서류가 위조된 문서라는 사실을 사전에 알았다□ 함은 신용장 대금을 결제하기 전에 권한없이 서류를 僞作하거나 변조한 것을 은행 담당자가 직접 발견하였거나 의뢰인의 통보를 받고 알게 된 것을 말한다.

또 □위조된 문서라고 의심할 만한 충분한 이유가 있는 경우□라 함은 서류가 위작 또는 변조되었거나 허위의 사실이 기재되었다고 의심할 수 있고, 신용장을 취급하는 담당자로서 그러한 의심에 충분한 이유나 근거가 있는 경우를 말한다. 여기에는 미국 UCC에 규정된 거래상의 사기는 물론이고 계약상의 의무위반이 문서의 위조에 이를 정도로 중하게 드러난 경우도 포함한다고 보아야 할 것이다. 예를 들어 신용장개설 의뢰인이 그릇된 사실을 진술하거나 진실을 은폐하여 대금지급을 피하는 것, 또는 수익자가 선적서류 등에 실제 선적한 화물과는 다른 표시를 함으로써 부당하게 이익을 얻는 것 등이 이에 해당한다.

그러나 계약위반의 정도가 문서위조에 이르지 않고 단지 의뢰인이 물량 부족, 품질 미달, 선적기일 위반 등을 주장하는 것만 가지고는 개설은행이 대금지급을 거절할 수 없고 서류가 신용장 기재사항과 일치하는 이상 선의로써(in good faith) 신용장 대금을 지급할 수 있으나, 의뢰인을 해하려는 의도가 있어서는 안될 것이다. 위 사건과 같이 수입상이 사기를 주장하는 경우에는 객관적인 입장에서 신용장과 선적서류가 일치하는지 여부를 따져보고 고객의 주장이 설득력이 있을 때 법원의 신용장 대금 지급정지 가처분 명령을 받아 오는 조건으로 대금지급을 늦추는 것이 좋을 것이다. 그렇지 않으면 부당한 지급거절의 책임을 지게 된다.

이 사건에서 법원은 국제 표준은행관행의 존부와 내용을 확인했다기 보다 K은행의 신용장 업무 처리가 매끄럽지 못한 점을 은행의 책임으로 연결시킨 것으로 보인다. K은행은 신용장개설 의뢰인으로부터 선적서류가 위조될 것이라는 점을 통고받은 만큼 매입은행으로부터 선적서류를 송부받고 이를 조사하여 결제은행에 즉시 지급정지 등 필요한 조치를 취해야 했음에도 이를 게을리 했다.

더욱이 결제은행으로부터 대금결제가 끝났다는 통지를 받고도 이를 간과한 채 매입은행으로부터 선적서류를 수령한 지 6일이 지난 후에야 선적서류의 인수 및 대급지급을 거절한다는 텔렉스를 보냈다. UCP에서는 서류의 불일치를 이유로 대금지급을 거절하는 경우 제7 은행영업일까지 유예(UCP □14d)해주고 있지만 본건과 같이 전후 사정이 명확한 경우에는 모든 통지가 지체없이 이루어져야 했다. 또 선하증권에 선박명이 기재되어 있지 않고 본선적재 선하증권에 운송인 또는 그 대리인의 정식 또는 약식 서명이 없는 것 즉 위조의 흔적을 알아차리지 못한 것도 실무자로서 커다란 불찰이 아닐 수 없었다.

3. 保證신용장의 법률관계

신용장 제도는 상호 신용관계가 없는 격지자 또는 국제거래의 당사자간에 대금지급을 확실히 하기 위해 은행을 중간에 개입시키는 것이다. 따라서 본사와 해외 현지법인 또는 장기 거래처와의 거래비중이 커지고 있는 오늘날 선적서류와 상환하여 매매대금을 지급케 하는 신용장(commercial L/C) 방식의 비중이 94년의 68.1%에서 95년 62.6%, 96년 55.35%, 97년 54.2%로 계속 낮아지는 추세에 있다.

가. 信用狀 결제방식의 퇴조

그 이유는 전기전자·기계류·철강·자동차 등 수출 주종품목의 수출 패턴이 점차 D/A, D/P 등 無信用狀 방식으로 전환되고 있는 데 기인하는 것으로 보인다. 예컨대 전기전자·자동차의 경우 해외 현지법인 앞으로 수출하는 방식이므로 신용으로 거래하는 경우가 대부분이다. 또 기계류·철강 등 여타 업종에서도 수출 상대방과의 지속적인 거래관계를 통해 상호신뢰도가 높아지면서 신용장 개설수수료 등 부대비용이 소요되는 신용장 방식보다는 無신용장 방식을 선호하고 있다.

2) 한국경제신문 1997.6.17자.

반면 매매대금 지급 이외의 일정한 의무의 이행을 보장하는 保證신용장(standby L/C)은 다양한 용도로 쓰이고 있다. 특히 은행의 보증행위가 인정되지 않는 미국에서는 보증서 대신 보증신용장이 널리 이용되고 있다.

예컨대 A사가 외국에 있는 B사에 컴퓨터 제품을 수출할 때 대금결제를 확실히 하려면 은행의 신용장을 요구한다. 다시 말해서 A사가 물건의 선적을 마치고 선적서류 기타 신용장에 언급된 모든 서류를 자신의 거래은행을 통해 X은행에 제출하고 신용장 대금을 지급 받을 수 있다. 그런데 B사가 화급을 다투어 컴퓨터 제품을 제 날짜에 인도 받아야 할 사정이 있다면 A사에 대하여 소정 기일내에 컴퓨터를 선적하는 것을 의무로 하는 Y은행의 보증신용장을 요구한다. 따라서 만일 A사가 기일내에 제품을 선적하지 못하면 B사는 Y은행에 보증신용장을 제시하고 위약금을 받아갈 수 있다.

나. 保證신용장의 의의

보증신용장이란 개설의뢰인이 차입금·선급금 등의 상환 또는 일정한 의무를 이행해야 하는 경우 채무불이행 사실의 확인서(certificate)가 있으면(이러한 견지에서 보증신용장도 □documentary□ L/C임) 개설은행이 신용장금액을 한도로 지급할 것을 약속하는 신용장을 말한다. 즉 상업신용장의 경우 물품대금 청구권자가 선적서류 기타 신용장에서 지정한 서류를 제시하고 개설은행으로부터 대금을 지급 받는 것임에 대하여, 보증신용장은 원인관계상의 채권자가 개설은행에 확인서를 제시하고 손해금을 지급 받는 것이다.

따라서 보증신용장은 상품 거래와는 관계없이 마치 보증서처럼 이용되는 경우가 많다. 특히 보증업무를 취급할 수 없는 미국의 은행들은 보증서 대신 보증신용장을 발급하고 있다. 원래 보증은 주채무자가 채무를 이행하지 않을 경우 보충적으로 이를 이행하는 것이지만, 오늘날에는 보증의 속성인 附從性·獨立性을 배제한 독립적 은행보증(independent bank guarantee)도 널리 이용되고 있다. 말하자면 보증신용장은 신용장의 형식을 빌어 독립보증서와 똑같은 기능을 하고 있는 셈이다.

다. 保證신용장에서 요구되는 서류

보증서는 지급청구가 있으면 즉시 보증서 발급은행의 지급의무가 발생하고 다른 증명을 요하지 않으나, 보증신용장의 경우 신용장금액을 청구하려면 그에 기재된 서류를 함께 제출해야 한다.

만일 보증신용장에 □본 보증신용장은 A사가 19○○.○.○자 계약서의 조건을 위반하였음을 확인하는 B사의 확인서와 함께 단순영수증(simple receipt)의 지급제시에 의하여 지급된다□고 기재되어 있는 경우에는 무슨 서류를 제출해야 하는가.

이와 같은 보증신용장을 둘러싼 사건에서 원고는 신용장통일규칙(74년 제3차 UCP) 제33조(현행 UCP □21)에 의하여 □창고증권, … 분석증명서 등의 기타 서류가 요구되는 경우에 더 이상의 개념 정의가 되어 있지 아니한 때에는 은행은 그러한 서류를 제시된 대로 수리하여야 한다□고 규정되어 있음에도, 원심이 이에 대한 판단을 유탈하였다고 상고하였다. 이에 대하여 대법원은 □신용장통일규칙 제33조는 신용장에서 요구하고 있는 서류의 개념 정의를 신용장 문언의 개관적이고 보편성 있는 해석을 통하여 확정할 수 있는 경우에는 적용될 여지가 없고 위와 같이 서류의 개념 정의를 확정할 수 없는 경우에 한하여 적용된다고 볼 것인 바, 원심판결은 이 사건 보증신용장에서 요구하고 있는 단순영수증의 개념은 계약이행보증금에 대한 수익자의 영수증을 뜻하는 것이 분명하다고 해석하고 있으므로 원고의 신용장통일규칙 규정에 관한 주장을 배척한 취지임이 명백하며, 이러한 원심의 판단에 법리오해나 법률해석을 그르친 허물이 없다□고 판시하였다(大判 1989.3.14 87다카2968).

다시 말해서 신용장 문면상 작성 명의인이나 영수의 객체에 관하여 아무런 언급이 없이 단순영수증이라고 하였더라도 이 거래에서 수익자와 개설은행 사이에 지급되고 수령될 만한 것으로는 계약이행보증금 밖에 없었다면 수익자가 제시하는 서류는 채무자의 계약위반 확인서와 수익자가 발행하는 영수증으로 족하다고 본 것이다. 이때에는 진실성 여부를 확인함이 없이 개설은행이 신용장금액을 지급해야 하기 때문에 보증신용장을 발행하는 것은 수익자에게 백지어음을 교부하는 것이나 마찬가지임을 주의해야 한다.

라. 保證신용장의 독립추상성

보증신용장에서 요구되는 서류는 채무자가 일정한 의무를 이행하지 않았다는 채권자의 주장을 기재한 서면뿐이므로 보증신용장에도 화환신용장에 요구되는 엄격한 獨立抽象性을 인정할 것인지 문제된다.

앞서 살펴본 보증신용장의 특성에 비추어 화환신용장보다 추상성을 완화하여 원인관계에 기한 항변을 가지고 화환신용장보다 광범위하게 인정할 필요가 있다는 주장이 자못 설득력이 있다. 실제로 이란 혁명후 미국 법원은 자국의 이익을 고려하여 보증신용장을 발행한 미국 은행들이 원인관계상의 抗辯을 가지고 다툴 때 이를 인정하는 경우가 많았다. 1979년 이란 대학생들이 테헤란 소재 미 대사관을 점거하고 인질을 억류하자 미국 은행들은 이란의 차주들에 대하여 디폴트 선언을 하는 한편 미 은행들이 발행한 보증신용장에 대하여 책임을 기피했었다.

) 서헌제, □국제거래법-국제계약법·국제사법□ 법문사, 1996, p.249.

그러나 신용장통일규칙은 화환신용장과 보증신용장을 구별하지 않고 양자를 포함하여 독립추상성을 인정할 뿐만 아니라(UCP □2), 신용장 조건은 문언대로 엄격하게 해석하되 객관적이고 보편성 있는 해석을 통하여 그 문언의 진의를 확정하여야 한다(大判 1989.3.14 87다카2968). 이와 같이 보증신용장은 원인관계에 기한 일체의 항변으로부터 자유로울 수 있다는 점에서 독립보증서와 똑같이 국제거래에서 널리 이용되고 있는 것이다.

그러므로 은행 실무자가 보증신용장을 취급할 때에는 화환신용장 이상으로 독립추상성을 완화하여 수익자가 제시한 서류의 성립이 진정하고, 그 내용이 진실한지 알아볼 필요는 없다고 하겠다.

마. 實務上 留意할 점

보증신용장은 원인관계상의 채권자가 제시하는 확인서만 보고 신용장금액을 지급해야 하므로 개설의뢰인이 그 지급을 막아야 할 경우에는 지급정지 가처분신청(英美 형평법상의 injunction)에 호소하는 일이 많다. 따라서 은행 실무자로서는 원인관계상의 다툼이 있고 本案에서 다루어질 수 있는 경우에는 법원의가처분명령을 기다려 지급 여부를 결정하는 것이 좋다.

만일 신용장의 수익자가 제출한 확인서의 내용이 신용장 조건과 일치하지 않는 경우에는 굳이 원인관계를 알아볼 필요 없이 일을 처리하면 된다. 예컨대, 신용장에서는 □채무의 이행을 위한 조치를 취하지 않았음을 확인(hereby certify …)한다□는 서면을 요구하였는데, 실제로 제시된 서면에는 □…하지 않았다고 결정하였음을 확인(hereby certify that I have determined that …)한다□고 기재되어 있는 경우에는 어떻게 처리할 것인가.

위에서 설명한 대로 은행 실무자는 수익자가 제출한 확인서가 신용장 조건과 일치하지 않음을 이유로 지급을 거절할 수 있다. 실제로 미국에서는 이와 같은 다툼이 벌어졌는데, □아메리칸 내셔널 은행 대 캐쉬만 브라더즈 해운회사□ 소송사건(550 So.2d 98, 1989)에서 플로리다주 고등법원은 신용장 개설은행으로서 확인서가 의미하는 사실이 무엇인지 해석해야 할 의무는 없다고 판시하였다.

4. 求償貿易의 종류

가. 구상무역의 의의

求償貿易(countertrade)이란 거래대금의 전부 또는 일부를 현금이 아닌 물건으로 결제하는 무역거래를 말한다. 수출과 수입이 연계된 무역거래인 점에서 □連繫貿易□(link trade)이라고도 한다. 구상무역의 당사자는 둘 이상이며 2개국 이상 관련되어 물품 뿐만 아니라 기술, 노하우, 서비스를 대상으로 매우 다양하게 추진된다. 구상무역에 관한 정확한 統計는 없으나 전세계 무역거래액의 5∼30%에 달할 것으로 추정되고 있다. 믿을 만한 통계의 부재는 각국 정부가 雙務主義, 相互主義 방식으로 이루어지는 구상무역에 관한 통계를 따로 발표하지 않기 때문이다.

구상무역은 오늘날 수입결제용 外換이 부족한 나라의 무역거래 수단으로 많이 활용되고 있는데, 거래대금을 硬貨(hard currencies)로 지급하기 어려운 東歐圈의 여러 나라와 개발도상국들이 구상무역에 크게 의존하고 있는 실정이다. 구상무역은 2차 대전후 東歐 社會主義(COMECON) 국가를 중심으로 하나의 무역관행으로 정착되었으며 70년대에는 舊공산권 域內거래 뿐만 아니라 西方과의 무역거래 방식으로 자리잡았다. 80년대 이후에는 전세계 대부분의 나라가 구상무역을 수용하고 있는 것으로 보인다. 특히 천연자원을 생산하는 개도국들이 수출을 촉진하는 한편 국내 경제개발에 필요한 선진기술과 자본을 도입하기 위해 구상무역을 적극 활용하고 있다. 선진국들도 표면상으로는 自由貿易체제를 지지하면서도 그와 대립된 개념인 구상무역을 수용하고 있다. 구체적인 동기를 살펴보면, ♤외채누적, 국제수지 악화에 따른 수입결제용 외환의 부족, ♤국제 원자재가격의 변동, 선진국의 非關稅장벽을 극복하기 위한 수출시장의 확보, ♤先進 기술□노하우의 도입 및 생산시설의 개량, ♤하이테크 장비의 수출촉진 등을 들 수 있다. 거래수요가 늘어나면서 국제시장에는 구상무역을 중개□알선하는 專門去來商도 다수 활약하고 있다.

나. 구상무역의 종류

구상무역은 輸出과 輸入의 거래조건을 정하는 두 개 이상의 契約으로 이루어진다. 예컨대, 상품(및 기술)을 매매하는 계약과 그 거래대금의 일정 비율에 상당하는 현지 물품을 구매하기로 하는 계약이 그것이다. 이와 같이 구상무역은 수출 또는 수입계약에 연계무역의무(linked trade obligations)가 포함된 무역거래를 의미한다.

(1) 바터(barter) 去來

바터는 두 무역당사자가 現金의 수수없이 동등한 價値의 물품을 직접 교환(swap)하는 것을 말한다. 예컨대, 대만에 한국산 과일을 수출하고 같은 금액의 현지 바나나를 수입해 오는 방식이다. 따라서 서로 교환하는 물품의 價格을 산정하는 것이 선행되어야 하며, 가격변동의 영향을 받지 않게 거래기간을 1년 이내로 짧게 하는 것이 보통이다. 바터 거래에는 신용장이 수반되지 않으며 하나의 계약서로 兩당사자가 이행해야 할 품목, 수량, 가격, 품질, 포장, 인도조건, 운송방법등을 정한다.

양측의 需要가 일치하는 경우란 드물기 때문에 당사자간의 약정에 의하여 별도의 현금결제를 요하는 병행계약(parallel contract)를 체결하는 것이 보통이다. 이와 같이 계약을 분리하면 계약만기와 물품 인도시기에 융통성을 살릴 수 있고 제3자에게 購買請求權을 이전할 수 있게 된다.

(2) 對應購買(counterpurchase)

대응구매는 間接補償(indirect/commercial compensation)이라고도 한다. 어느 나라에 상품을 수출하고 상품인도후 일정 기간내(통상 1년이며 5년을 넘지 않음) 수출액의 일정 비율(통상 10∼100%이지만 100% 이상인 경우도 있음)로 그 나라에서 생산된 다른 물품을 구매하는 방식이다. 이때 수출입거래는 신용장을 포함한 정상적인 외환거래 방식으로 결제한다. 대응구매하는 물품은 수출상품과는 관련이 없으므로 대응구매 의무 및 품목을 명시한 별도의 계약을 체결하고, 이를 프로토콜(protocol, framework agreement)로 연결하는 방식을 취한다. 對應購買에 있어서 수입과 수출거래는 相互 獨立的이다. 그러므로 프로토콜에서는 대응구매를 이행하지 못할 경우에 대비하여 違約金, 유수 은행의 이행보증 등의 조항을 포함하는 것이 보통이다.

(3) 還買(buyback)

오늘날 널리 이용되고 있는 구상무역의 한 형태로 直接補償(direct compensation)이라고도 한다. 어느 나라에 기계장비, 기술을 수출하고 그 장비와 기술로 생산된 물품(結果財: resultant products)을 일정 비율 이상 수입하는 방식이다. 이러한 거래는 단순한 무역거래에 그치지 않고 국제 기업간의 直接 또는 合作投資활동으로 전개되고 있다.

환매는 수출업자가 제공한 설비·기술로 만든 제품을 구매한다는 점에서 구매품목의 제한이 없는 대응구매와 다르다. 주로 플랜트류를 대상으로 하므로 對應購買와는 달리 금액도 거액에 달하고 생산이 개시되어 수출대금을 회수하기까지 상당한 시일이 소요된다. 이와 같은 위험에도 불구하고 환매 형태의 구상무역이 선호되는 이유는 수입국은 국제수지상의 부담없이 공업화에 필요한 자본·기술을 도입하고 생산제품의 해외판로를 확보할 수 있으며, 선진공업국은 대규모 플랜트를 수출하면서 현지 低賃金을 이용한 低價의 공산품 또는 주요 原資材를 안정적으로 조달할 수 있기 때문이다.

환매거래 계약은 플랜트 수출과 製品還買라는 두 개의 독립적인 계약으로 나누고 이를 프로토콜로 연결한다. 이는 플랜트 수출 및 건설에 따른 不確實性이 제품 환매에 영향을 주지 않도록 하기 위함이다.

(4) 相計(offset) 거래

상계는 다른 구상무역과는 달리 주로 先進國-開途國 또는 先進國 상호간에 이루어지는 거래방식이다. 60년대 이후 高價의 군사장비, 大型 컴퓨터·통신 시스템의 수출에는 으레 先進기술의 이전, 現地부품의 구매, 免許생산, 共同생산 등의 의무가 수반되었다. 이는 하이테크 장비 수출국이 수입국의 자금부담을 덜어주는 한편 지속적인 판매가 가능케 하기 위해 비롯되었다. 오늘날에도 하이테크 장비의 판매경쟁이 격화되면서 선진국 상호간 또는 對개도국 거래에 널리 활용되고 있다.

그러므로 개도국 정부가 민간 항공기, 전자통신장비 또는 군사장비를 일정 금액 이상 구매할 때에는 外國의 공급자에 대하여 기술이전, 교육훈련, R&D 지원, 현지 공동생산(co-production), 면허생산(license production), 현지 기업에 대한 下都給(sub- contracting), 현지 산품·서비스의 우선구매, 국내생산비율의 달성 등을 의무화한다. 뉴질랜드, 호주와 같은 OECD 국가에서도 공공부문의 물자구매시 상계거래를 요구하고 있으며, 우리나라에서도 1984년 이후 防産物資 를 구매할 때 이를 적용하고 있다.

(5) 淸算去來(clearing arrangement)

청산거래는 雙務 淸算去來協定(bilateral clearing agreement)을 체결한 교역 당사국의 은행에 淸算決濟計定(clearing account)을 개설하고 일정 기간(보통 1년) 서로 거래를 한 후 채권·채무 과부족액을 精算하는 방식이다. 청산기간 중 두 나라의 수출업자는 각기 自國은행으로부터 국내 통화로 수출대금을 지급받는다. 청산통화는 美 달러화, 유로화 등의 硬貨로 표시하는 것이 일반적이다.

6·15 남북 정상회담 이후 체결된 남북청산결제합의서(2003. 8. 20 발효)도 북한의 외환사정을 감안하여 남과 북이 합의하여 정하는 거래상품의 대금과 이에 동반하는 용역거래대금에 대하여 청산거래를 하기로 한 것이다. 청산결제은행으로는 남측의 한국수출입은행, 북측의 조선무역은행이 각각 지정되었다.

청산기간이 만료될 때까지 輸出超過를 보이는 나라는 상대국에 무이자의 貿易信用을 공여하는 셈이 되므로 청산거래협정에서 무역불균형의 振幅(swing)을 미리 정해둔다. 따라서 스윙이 두 나라 연간 교역목표량의 30%를 초과하는 등 심한 貿易不均衡 상태가 지속되면 수출초과국은 채권초과액이 스윙幅 이내로 줄어들 때까지 채무국으로의 상품수출을 중단하는 등의 조치를 취하게 된다.

) 2004년 4월 남북청산결제 실무협의에서 남북간의 청산결제한도를 미화 3천만 달러 범위 내로 하고, 신용한도는 청산결제한도의 15%, 이자율은 연 1%로 결정하였다.

청산거래협정에 있어서는 스윙 한도초과 금액에 대한 금리 및 청산기간 종료후의 정산방법 및 절차를 규정하며, 보통 美 달러 등 청산통화로 일정 기간(통상 6개월) 안에 정산하도록 한다. 양국의 금융기관이 주체가 되어 은행간 청산거래협정을 맺는 경우도 있다. 이는 환거래약정(correspondent agreement)에서 한 걸음 더 나아가 거래처가 개설한 신용장에 대하여는 건별로 결제하지 않고 일정기간 후에 상호 정산하는 방식이다.

청산거래는 일정 기간 단위로 債權·債務계정을 상계, 정산하는 방식이므로 自國通貨 베이스로 편리하게 거래를 할 수 있다. 또 대응구매 물품의 처분에 따른 손실을 보충하기 위해 수출품 가격을 올릴 필요도 없다. 구매상품 선택의 폭이 넓어지고 포괄적 구매 리스트에 올렸으면 일일이 相對方 국가의 수입승인을 받지 않아도 된다. 그러나 청산계정이 설치된 兩國의 위탁은행이 수출입거래를 파악하여 교역금액의 均衡을 유지하는 작업이 쉽지 않고 상대국의 채무불이행, 協定 종료후의 채권회수에 문제가 생길 수 있다.

(6) 스위치 去來(switch trading)

스위치 거래는 淸算去來協定에 입각한 특수한 무역거래방식이다. 兩國 청산계정의 채권□채무에 과부족액이 발생했을 때 제3의 거래자(switch trader)를 개입시켜 兌換가능한 통화로 상호 결제하는 것이다.

청산거래에 있어서 수출초과국의 淸算決濟은행은 장부상 채권을 보유하고 있으나 청산기간 만료 전에는 이를 상대국에 직접 청구할 수 없다. 이때 두 나라와 이해관계를 맺고 있는 제3국을 관여시켜 청산결제의 불균형을 해소할 수 있다. 또는 輸出초과국의 채권을 제3국에 매각하는 방법도 있다. 예컨대, 브라질이 폴란드와 청산거래협정을 맺고 브라질은 커피, 폴란드는 공구류를 각각 상대국에 수출한다고 가정하면 브라질의 폴란드에 대한 커피 수출액이 공구류 수입액을 초과할 경우 브라질은 폴란드에 대한 債權초과분을 對폴란드 債務가 있는 독일의 수입업자에게 割引매각할 수 있다. 런던, 암스텔담, 쥬리히 등지의 국제시장에는 이러한 거래를 알선하는 스위치 딜러가 다수 활동하고 있다. 이들은 청산거래 협정국의 중앙은행등에 접근하여 스위치 거래의사를 타진한 후 거래를 성사시키고 仲介手數料(할인액)를 받는다.

다. 求償貿易의 효용

구상무역은 오늘날 해외시장의 잠재력을 개발하고 해외판로를 개척하는 유력한 거래수단으로 자리잡았다. 外換不足으로 곤란을 겪는 개도국이나 동구권 여러나라와 거래를 함에 있어 대안 없는 중요한 마케팅 수단이 된 것이다. 상대국의 수입억제 품목도 구상무역을 통한다면 효과적으로 수출할 수 있는 길이 열려 있다.

특히 구상무역은 우리나라와 제3세계간의 교역에 한하지 않고 北韓과의 경제교류에 있어서도 그 중요성이 부각되고 있다. 南北韓 교역에 있어서는 統一前 동서독간 의 교역이 좋은 모델이 될 것이다. 이른바 베를린 협정에 의하면 兩獨 중앙은행에 淸算決濟계정 을 설정하고 청산단위(VE: Verrechnungseinheit)의 가치는 西獨 마르크(DM)貨와 일치시켰다. 즉 서독에서 동독 상품을 반입할 경우 대금결제절차는 먼저 상품 매입자가 자신의 거래은행을 경유, 西獨 연방은행(Bundesbank)에 대금을 지불하면 연방은행에서는 청산계정에 해당 금액을 기장한 후 이를 東獨 중앙은행에 통보하게 되며, 동독 중앙은행이 청산계정에 기입하고 해당금액을 동독 마르크화로 환산하여 공급자에게 지불하는 식이었다.

西獨은 兩獨間의 교역확대를 위해 對동독 교역지원시책을 시행하였는데, 우선 양독간 교역은 內獨交易(Innerdeutscher Handel)이라 하여 단일경제단위 원칙에 입각한 內部去來로 간주하고 동독상품의 반입시 관세를 부과하지 않았다. 또한 동독경제에 대한 지원시책의 일환으로 청산결제계정을 도입할 당시부터 淸算限度의 초과분에 대해 무이자로 무역신용을 공여하는 스윙 제도를 운용하였다. 스윙 한도액은 1949년 16백만 마르크에서 통일 직전 850백만 마르크까지 확대되었다. 특히 1986년에는 동서독간 합의에 의해 스윙 한도액을 동독 측의 채무액과 연동시키는 방식으로 전환하였다. 이에 따라 이후 동독에 제공되는 스윙 한도는 전년 말 현재 청산결제 계정상의 동독측 채무총액의 25%로 정하였다.

北韓은 실제로 1995년 3월 구상무역 방식에 의하여 獨逸과 매년 1억 달러 규모의 상품교역을 하는 내용의 협정을 공식 체결한 바 있다. 이 협정의 당사자는 북한의 수출진흥위원회와 독일의 청산구상무역회(DCCG: 舊공산권내의 독일 채권회수를 목적으로 1994년 설립)인데, 뒤스부르크에 □북한-독일 청산구상 무역회사□를 설립하고 교역품목을 선정하여 거래를 개시하기로 했다.

우리나라에서도 남북경협을 활성화하기 위해 청산결제를 비롯한 구상무역 거래를 制度的으로 정착시키는 것이 바람직하다. 이와 같은 현실적인 필요성을 고려할 때 自由貿易主義에 입각한 WTO 체제와는 별도로 특수국가와의 통상협력 증진, 전략물자의 장기·안정적 도입, 南北 經濟交流의 확대를 위하여 政府 차원의 구상무역 지원체제가 확립되어야 한다. 그렇게 하자면 구상무역으로 들여오는 원자재, 물품의 판로를 확보하고 마케팅을 지원하는 방안이 시급하다고 생각된다.